תזכיר חוק יסוד: החקיקה – נח בשבע שגיאות

גידי ספיר (פורסם ב"מקור ראשון", 27.4.2012)

לאחרונה הונח על שולחן הכנסת תזכיר חוק יסוד: החקיקה, שאמור לשמש "תוכנת הפעלה" למערכת החוקתית כולה. לכאורה, סיבה למסיבה, בוודאי לאלו המעוניינים להשלים את פרויקט החוקה בישראל - אשר נמרח על פני למעלה מששה עשורים. בשורות הבאות אנסה להסביר מדוע כל מי שחפץ בהשלמת החוקה חייב לפעול להסרת היוזמה האמורה מעל השולחן, ויפה שעה אחת קודם.

כידוע, במשך שנים ארוכות היווה חוסר הסכמה ערכי מכשול מרכזי בדרך להשלמת החוקה. אמנם מהקמת המדינה ועד שנת 1992 נתקבלו בישראל תשעה חוקי יסוד, אך כולם נגעו בצד המבני ואף לא אחד מהם טיפל בשאלות של ערכים. בשנת 1992 נפל דבר בישראל כשבשלהי כהונת הכנסת ה-12 התקבלו שני חוקי יסוד שעניינם זכויות אדם. מאז ועד היום אין במדינת ישראל רגע דל: בית המשפט העליון משתמש בחוקי היסוד כפלטפורמה ליצירת חוקה שלמה. במקביל, נמתחת ביקורת חריפה - מפי פוליטיקאים, אנשי אקדמיה ואזרחים מן הרחוב - על נסיבות קבלת חוקי היסוד ועל השימוש שעושה בהם בית המשפט.


בהקשר זה מושמעות שתי טענות עיקריות: טענה אחת היא שחוקי היסוד הערכיים התקבלו תוך ניצול מכוון של טעות וחוסר תשומת לב מצד רוב המחוקקים למשמעותם מרחיקת הלכת. טענה שנייה היא שהפירוש שנותן בית המשפט לשני חוקי היסוד - ולהשלכותיהם על מפעל חוקי היסוד כולו - מנוגד לכוונת המחוקקים, לרבות התומכים הנלהבים ביותר של המהלך. במילים אחרות, הטענה היא שבית המשפט העליון עוקף את המערכת הדמוקרטית ומייצר בעצמו חוקה, שבין היתר מעניקה למכהנים בו את זכות המילה האחרונה. ביקורת נוקבת זו על מהלכיו של בית המשפט היא גם הסיבה העיקרית לפיחות הדרגתי ומסוכן, שנרשם בשני העשורים האחרונים, באמון הציבור בבית המשפט העליון.

יטען הטוען: דווקא על רקע הביקורת האמורה יש לקבל בברכה את תזכיר חוק יסוד החקיקה. אם הבעיה נעוצה בחירות שבית המשפט נוטל לעצמו, הרי התזכיר משיב את משימת ההובלה לידי המחוקק הדמוקרטי. טענה זו בטעות יסודה, וההיפך הוא הנכון: אם יתקבל חוק יסוד החקיקה הדבר יסתום את הגולל על הסיכוי שהכנסת תיטול על עצמה אי-פעם את המשימה של כתיבת החוקה.

אם הייתה למהפכה החוקתית, מבית מדרשו של אהרן ברק, תוצאת לוואי חיובית אחת, הריהי התגייסותה של הכנסת להשלמת משימת החוקה. הכנסת הבינה שאם היא לא תמהר לפעול, בית המשפט ייתר את הצורך בשיתוף פעולה מצידה. וועדת חוקה של הכנסת ה-16, בראשותו של מיכאל איתן, השלימה טיוטת חוקה כמעט מלאה. הוועדה, בראשותו של מנחם בן-ששון, בכנסת ה-17, המשיכה במשימה. במהלך שתי כנסות עלו על שולחן הוועדה שאלות היסוד הטעונות ביותר והן טופלו באופן יסודי ואחראי. אמנם המשימה לא הושלמה, אך התוצרים מונחים על המדף ומחכים שייעשה בהם שימוש. אם יתקבל חוק יסוד החקיקה, הדבר לעולם לא יתרחש.

כל זאת מסיבה פשוטה. תזכיר חוק יסוד: החקיקה, איננו עוסק בתכנים ערכיים. הוא קובע כיצד מתקבלת חוקה, כיצד ניתן לשנותה, כיצד יכול בית המשפט לפסול באמצעותה חקיקה ראשית וכיצד תוכל הכנסת לעקפה אם תחפוץ בכך. כל זה טוב ויפה. הבעיה היא שהחוק גם נותן הכשר - אם תרצו, רהביליטציה - למפעל החוקה של בית המשפט העליון. הכשר זה יקטין מאד את הסיכוי שהכנסת תחדש את עבודתה על מפעל החוקה. הפעם, המכשול יבוא דווקא מכיוונם של התומכים במהלכיו של בית המשפט. אם עד כה היה לחברי קבוצה זו אינטרס לפעול להשלמת פרויקט החוקה באמצעות הכנסת, היה זה בשל בעיית הלגיטימציה שהתלוותה למהפכה החוקתית ולפגיעה שהדבר חולל במעמדו של בית המשפט. אינטרס זה ייעלם ברגע שהכנסת תכשיר את מהלכי בית המשפט באמצעות חוק יסוד: החקיקה. מרגע זה ואילך הדבר הנבון ביותר מצד אלו המכונים לעיתים (שלא בצדק, לדעתי) "כנופיית שלטון החוק" יהיה להימנע מכל משא ומתן עם יריביהם בכנסת (שיחייב אותם כמובן לפשרות) ולהניח לבית המשפט לעשות את שלו. ובית המשפט בהחלט יעשה את שלו: אם בשנים האחרונות נרשמה האטה בפרץ היצירה השיפוטית החוקתית, בין היתר בשל הביקורת הציבורית, קבלתו של חוק יסוד: החקיקה תעניק לבית המשפט את הלגיטימציה, שכה חסרה לו, להמשיך במפעלו הפסאודו-פרשני ולהשלים את המרכיבים התוכניים המעטים שעדיין חסרים.

את ההיגיון הפשוט הזה אמור להבין כל מי שעיניו בראשו. נפלה בחלקי הזכות ליטול חלק באחת מישיבות וועדת חוקה, בראשותו של מיכאל איתן. בשלב מסוים, פנה ח"כ אברהם בורג לח"כ אברהם רביץ ז"ל והציע לו להסכים על רעיון "חוק יסוד החקיקה תחילה". בורג נימק את הצעתו בכך שלהבדיל מיתר החוקים העומדים על הפרק, הכוללים סוגיות טעונות ושנויות במחלוקת, חוק יסוד החקיקה הינו טכני באופיו וניתן להגיע לגביו להסכמה ביתר קלות. הרב רביץ ז"ל, שהיה כידוע אדם פיקח, לכסן אל בורג מבט, והשיב בבדיחות (אני לא מתחייב על הנוסח המדויק אבל זה היה תורף הדברים): "אני לא טיפש. מהיום שבו יעבור חוק יסוד החקיקה בכנסת, החלק היחידי שלך שאוסיף לראות יהיו אחוריך".

וכאן יטען הבן החכם: "עיקר שכחת, שהרי חוק יסוד החקיקה המוצע מוסיף פסקת התגברות לכל חוקי היסוד, כזאת שתאפשר לרוב מיוחס של חברי הכנסת להפוך את החלטת בית המשפט העליון, בכל מקרה שזו תיראה לו בעייתית. האם הישג נכבד זה איננו שווה את הנזק עליו אתה מלין?" תשובתי לטענה כפולה. ראשית, גם אם היה מדובר בהישג, לא הייתי מעניק לשם השגתו הכשר לעשרים שנה של התנהלות בלתי דמוקרטית. שנית, וחשוב יותר, מדובר בהישג מדומה בלבד, שמבחינה מעשית אין בו מאום. הסיבה לכך פשוטה, יהיה הרוב הנדרש להפעלת פסקת ההתגברות אשר יהיה, ספק אם ניתן יהיה אי-פעם לאסוף רוב כזה כדי לעשות שימוש בפסקה. כדי להפעיל את מנגנון ההתגברות תצטרך הכנסת להודות קבל עם ועדה שבמעשיה היא מפרה את הוראות החוקה, או אם תרצו, שהיא פוגעת בזכויות אדם מבלי שיש לכך הצדקה מנקודת מבט חוקתית. מי מחברי הכנסת יהיה מוכן לומר דבר כזה?

ואם יטען הטוען שמדובר בביצה שטרם נולדה ושאין להסתמך על השערות בלתי מבוססות, אפנה אותו לקנדה. בעוד שבישראל קיים כיום מנגנון התגברות רק בחוק יסוד: חופש העיסוק, קנדה החילה את פסקת ההתגברות על חלק נכבד מזכויות האדם. והנה שלושים שנות ניסיון מלמדות שהשימוש שנעשה שם בפסקת ההתגברות הינו שולי, וגם זה הקיים מקורו בקוויבק, שבה כידוע פועלים כוחות בדלניים המתנגדים לעצם הרעיון שבית משפט פדראלי יכפה עליהם את החלטותיו. אם בקנדה - ששימשה מקור השראה למחוקק הישראלי - הפכה פסקת ההתגברות לאות מתה, סביר להניח שזה יהיה גם המצב בישראל.

פרופ' אהרן ברק, שיש לי אליו כבוד רב, היה זה שהציע להוסיף את מנגנון ההתגברות לחוק יסוד: חופש העיסוק בשנת 1994 כדי להתגבר על משבר הבשר הקפוא. ברק היה גם זה שגלגל - במסדרונות הפוליטיים, השיפוטים והאקדמיים - את הרעיון של הרחבת מנגנון ההתגברות גם לחוקי יסוד אחרים. ברק אינו חשוד בהתנגדות למפעל החוקה השיפוטי שהוא עצמו הקים. הוא פשוט עשה את החשבון: ויתור מדומה בתמורה לכל הקופה. מה חבל שפרופסור אחר, שר המשפטים יעקב נאמן, מתקשה לעשות את החשבון הפשוט הזה.