השתייכותו הסיעתית של חבר כנסת שהחל לכהן לאחר שסיעתו התפלגה: על חשיבותם של כללים ניטראליים הנקבעים מראש

איתי בר-סימן-טוב (פורסם בכתב העת 'עורך הדין', גיליון מס' 21, אוקטובר 2013, בתגובה למאמרו של עו"ד עדו נחום, "יבחר הנבחר")

סעיף 43 לחוק יסוד: הכנסת קובע כי "נתפנתה משרתו של חבר הכנסת, יבוא במקומו – מתוך רשימת המועמדים שכללה את שמו – המועמד ששמו נקוב ראשון אחרי שמו של אחרון הנבחרים." כך למשל, עם התפטרותו של חה"כ אפרים סנה מהכנסת, החליפו חה"כ שכיב שנאן, הבא בתור ברשימת העבודה בבחירות לכנסת ה- 17. אולם, המצב הופך למורכב כאשר הרשימה עמה נמנה חה"כ אשר מפנה את מקומו התפלגה למספר סיעות. כך למשל, כאשר חה"כ מתן וילנאי התפטר מהכנסת במהלך כהונתה של הכנסת ה- 18 שוב היה זה שנאן אשר מיקומו ברשימת העבודה בבחירות הציב אותו בתור מחליפו בכנסת. אלא שבינתיים התפלגה העבודה לסיעת העבודה וסיעת העצמאות. מכאן התעוררה השאלה לאיזו סיעה צריך להשתייך שאנן: לסיעת העבודה (שברשימתה נכללו וילנאי ושאנן בבחירות) או לסיעת העצמאות (אליה השתייך וילנאי בעת שפינה את מקומו לשאנן)?

במאמרו היפה, טוען עו"ד נחום, בצדק, שמדובר בסוגיה עקרונית וחשובה המחייבת עיון מחודש וכי נדרשת הסדרה של סוגיה זו לא רק ביחס לכנסת, אלא גם ברמה המוניציפאלית. על כך אינני חולק. אינני חולק גם על ביקורתו של עו"ד נחום על ההסדר הקיים כיום בתקנון הכנסת, לפיו ח"כ שהחל לכהן לאחר שסיעתו התפלגה יכול לבחור לאיזה משתי הסיעות להשתייך. אולם, אבקש לחלוק על ההסדר שמציע עו"ד נחום במקום הסדר זה. במאמר קצר זה אבקש להתוות אמות מידה לחשיבה על הסדרת סוגיה זו, וכן אעמוד על הקושי הן בהסדר הקיים, הן בהצעתו של עו"ד נחום. לבסוף אציע הסדר חלופי, לפיו חה"כ הנכנס ישתייך לסיעה אליה השתייך חה"כ אותו הוא מחליף, בין אם מדובר בסיעה המקורית ובין אם בסיעה שהתפלגה ממנה. 

לשאלת השתייכותו הסיעתית של ח"כ שהחל לכהן לאחר שסיעתו התפלגה חשיבות פרקטית רבה. שאלה זו עשויה להשפיע לא רק על כוחן היחסי של שתי הסיעות שהתפצלו, אלא במקרים בהם אחת מהסיעות בקואליציה והשנייה באופוזיציה, גם על יחסי הכוחות בין הקואליציה והאופוזיציה (ולעיתים אף על יציבות הקואליציה). יתרה מזאת, שאלה זו משפיעה לא רק על האינטרסים המיידים של כל סיעה, אלא גם על אינטרסים חשובים לקראת הבחירות הבאות, כגון מימון המפלגות לה תזכה כל סיעה. לאור זאת, ונוכח התחרותיות ו"הדם הרע" שאופייניים ליחסים בין סיעות שהתפלגו, נקל לראות כי קיים חשש מובנה לאמצעי לחץ ופיתויים מצד הסיעות ולאופורטוניזם מצד חה"כ הנכנס. לפיכך, סוגיה זו מחייבת הסדרה מראש על ידי כלל שייקבע ככל הניתן תחת "מסך בערות"—כלומר, כשעוד לא ידוע איזו סיעה עשויה להתפלג ומיהו חה"כ שעשוי לפרוש מהכנסת. הסדרה מראש תגדיל את הסיכויים שההחלטה לא תושפע מאינטרסים אישיים וסיעתיים צרים ומיידים, אלא משיקולים עקרוניים בדבר האיזון הראוי בין עקרון הייצוגיות וזכות הבוחרים שהצביעו לאותה רשימה; הזכויות של הסיעות השונות; וזכותו של חה"כ הנכנס. כמו כן, על הכלל להיות ברור וקל להפעלה, באופן שישאיר מינימום מקום לשיקול דעת בהפעלתו. בנוסף אטען שהכלל שייקבע צריך להיות נייטרלי—מבלי להעניק מראש עדיפות לסיעה המקורית או לזו שהתפלגה ממנה.

מבחינת הפרמטר של קביעת הסדר מראש, הכנסת עשתה צעד חשוב בכיוון הנכון כאשר הוסיפה בשנת 2010 את סעיף 10(א) לתקנון הכנסת, אשר מסדיר את הסוגיה. לכן, כפי שמציין בצדק עו"ד נחום, המצב הקיים ביחס לכנסת טוב בהרבה מהמצב ביחס לשלטון המקומי, שם לא קיים כל הסדר. יחד עם זאת, ההסדר הבסיסי שקובע סעיף 10(א) הוא שככלל ההחלטה לאיזו סיעה להשתייך תהיה נתונה לחה"כ הנכנס (לצד כללים כיצד תחליט ועדת הכנסת על השתייכותו הסיעתית במקרים בהם לא הודיע חה"כ הנכנס על העדפתו בפרק הזמן הנדרש). לטעמי, אין זה נכון להשאיר את ההחלטה לחה"כ הנכנס, הן בשל הנימוקים אותם מניתי לעיל בזכות הסדרה מראש, הן משום שהסדר זה נותן משקל יתר לזכותו של חה"כ הנכנס על פני השיקולים העקרוניים האחרים אותם מניתי לעיל. התיקון שמציע עו"ד נחום—לפיו חה"כ המחליף יוכל לבחור לאיזו סיעה להשתייך רק כאשר חה"כ העוזב שייך לסיעה שהתפלגה (אך לא כאשר חה"כ העוזב שייך לסיעה המקורית)—משפר במעט את המצב, שכן הוא מצמצם את המצבים בהם הבחירה תהיה נתונה לחה"כ הנכנס, אך מדובר בפתרון חלקי בלבד.

בעיה נוספת (אליה עו"ד נחום איננו נדרש), היא כי ההסדר הקיים מופיע בתקנון תחת רשימת נושאים אשר "טעונים את אישורה של ועדת הכנסת". ההסדר נוקט, אמנם, בלשון ממנה ניכר שהכוונה הייתה שהאישור של ועדת הכנסת יהא פורמלי בלבד וכי לא תהא לוועדת הכנסת סמכות להחליט בניגוד לרצונו של חה"כ הנכנס (או בניגוד לכללים הקובעים את השתייכותו של חה"כ הנכנס במקרים בהם לא הודיע על רצונו כנדרש). אולם, בפועל, הדיון של ועדת הכנסת ביחס לשאנן (המקרה הראשון בו הפעילו את ההסדר החדש) הוכיח שלפחות חלק מחברי הוועדה סברו, הן בטיעוניהם, הן באופן הצבעתם, שבהחלט יש להם שיקול דעת להחליט כראות עיניהם ביחס להשתייכותו הסיעתית של חה"כ. מקרה זה מלמד שלא די בניסוח הקיים כדי להגביל את שיקול דעת ועדת הכנסת.

בעוד שההסדר הקיים לוקה בחסר מבחינת הפרמטר של הסדרה מראש, הסדרו של עו"ד נחום לוקה לטעמי בחסר מבחינת הפרמטר של קביעת הסדר נייטרלי. הצעתו יוצרת הטיה מראש לטובת הסיעה המקורית, שכן לפיה כאשר אחד מחברי הסיעה המקורית עוזב את הכנסת מובטח לה שגם מחליפו ישתייך אליה, בעוד שכאשר אחד מחברי הסיעה שהתפלגה עוזב את הכנסת, כסאו עלול לעבור לידי הסיעה המתחרה, על פי בחירתו של חה"כ הנכנס. לטענתי, לא ניתן לקבוע אפריורית שהסיעה המקורית תהיה בהכרח (או אפילו ברוב המקרים) המייצגת האותנטית יותר של הרשימה המקורית שרצה בבחירות ושל רצון בוחריה. קיימות התפלגויות שונות—חלקן אולי יותר כיסאולוגיות, חלקן יותר אידיאולוגיות, אך בין אם המניע הוא אידיאולוגי או כיסאולוגי, לא ניתן להעריך מראש איזו מהסיעות תהיה קרובה יותר לאידיאולוגיה שעל בסיסה רצה הרשימה המקורית לכנסת. ניתן בהחלט להעלות על הדעת מקרים שדווקא הסיעה המתפלגת פועלת בכנסת באופן המשקף יותר את המצע המקורי שעל בסיסו נבחרה הרשימה לכנסת. דמיינו למשל שיו"ר סיעת אופוזיציה מחליטה להצטרף לממשלה על אף שמצעה מנוגד מאד למדיניות הממשלה והיא רצה בבחירות תוך הבטחה מפורשת שלא תצטרף לקואליציה. בתגובה חלק מחברי סיעתה, הסבורים שמדובר בבגידה בהבטחה לבוחרים ובאידיאולוגיה של המפלגה, מחליטים להתפלג ולהישאר באופוזיציה. או דמיינו מצב בו ראש הממשלה פועל בניגוד למצע המפלגה ולהבטחות הבחירות ובתגובה חלק מחברי סיעתו פורשים מהסיעה.

יתרה מזאת, קיימות רשימות מסוגים שונים—בחלקן המצע, האידיאולוגיה וההבטחות הם המרכיב המרכזי על בסיסם רצה ונבחרת הרשימה; באחרות יש חשיבות גדולה יותר להרכב הרשימה; ובאחרות זהותו של ראש הרשימה היא המרכיב הדומיננטי ביותר. חשבו למשל על סיעות בהן ראש הרשימה הוא למעשה הרשימה- הוא שמרכיב את רשימת המועמדים במו ידיו; הוא הסיבה המרכזית להחלטת המועמדים להצטרף לרשימתו; ובעיקר, הוא הסיבה המרכזית להחלטת הבוחרים לבחור בה. במקרים בהם יו"ר של רשימה מסוג זה בוחר להתפלג מסיעתו וסוחף אחריו רבים מחברי הסיעה, האם באמת נכון לומר שהסיעה המקורית היא בהכרח המייצגת האותנטית יותר של הרשימה המקורית שרצה לכנסת? לפיכך, כיוון שלא ניתן לדעת אפריורית איזו מהסיעות תגשים בצורה הראויה יותר את עקרון הייצוגיות ואת רצון הבוחרים של הרשימה המקורית, אינני סבור שקיימת הצדקה לקבוע כלל שיוצר מראש העדפה קבועה לסיעה המקורית.        

גם מהפרספקטיבה של זכויות הסיעות, איני רואה הצדקה להעדיף את הסיעה המקורית. כפי שראינו בדוגמאות לעיל, התפלגות לא חייבת לנבוע מכלנתריזם או מכיסאולוגיה. היא בהחלט יכולה לנבוע ממניע אידיאולוגי אמיתי. כמו כן, אף אם המניעים מאחורי ההתפלגות לא היו לגמרי טהורים, לא ברור שדווקא הסיעה המקורית היא האידיאולוגית יותר. יתרה מזאת, התפלגות סיעות הוכרה כאופציה לגיטימית הן בחוק יסוד: הכנסת, הן בחוק הכנסת ובחיקוקים נוספים העוסקים במפלגות, והן בפסיקת בית המשפט העליון. הכוונה הברורה מההסדרים החקיקתיים הנוגעים להתפלגות היא שכל עוד התקיימו התנאים להגדרתה של פרישת חברי כנסת מסיעה כ"התפלגות", זכאית הסיעה שהתפלגה לאותן זכויות להן זכאית כל סיעה אחרת. סיעה שהתפלגה היא סיעה שוות זכויות לכל דבר ועניין. לפיכך, איני רואה סיבה להעניש את הסיעה המתפלגת או לפגוע בזכויותיה.

לבסוף, גם מהפרספקטיבה של חה"כ הנכנס, לא ברור מדוע יש להעניק את הפררוגטיבה לבחור לאיזו סיעה להשתייך רק למחליפו של ח"כ מהסיעה שהתפלגה ושלול את זכות הבחירה ממחליפו של ח"כ מהסיעה המקורית. בהנחה שלחה"כ הנכנס קיימת זכות לבחור להשתייך לסיעה עמה הוא מזדהה יותר, נראה שזכות זו עשויה להיפגע במידה שווה בין אם כופים עליו להשתייך לסיעה המקורית ובין אם לסיעה שהתפלגה. כאמור, לא ניתן לקבוע אפריורית אילו מהסיעות תהיה קרובה יותר מבחינת דרכה והרכב אנשיה לרשימה עמה הזדהה חה"כ הנכנס בעת שהצטרף לרשימת המועמדים של המפלגה לפני הבחירות. כך למשל, כאשר חה"כ שאנן נכנס לכנסת במסגרת סיעת העצמאות במקומו של וילנאי הוא הצהיר כי אינו רואה הבדל מהותי בין העצמאות לעבודה. לעומת זאת, חה"כ יורם מרציאנו—הבא בתור ברשימת העבודה בבחירות לכנסת ה- 18, אשר נכנס לכנסת במסגרת סיעת העבודה במקומו של עמיר פרץ בשלהי הכנסת ה- 18—חש הזדהות כה נמוכה עם סיעת העבודה בראשות חה"כ יחימוביץ', עד כי הקדיש את נאום השבעתו בכנסת להבעת הסתייגות מסיעה זו ולקריאה להצביע עבור נתניהו.

לסיכום, אינני סבור כי אפשר לקבוע אפריורית שהסיעה המקורית היא המייצגת האותנטית יותר של הרשימה המקורית בבחירות. לכן מהפרספקטיבה של עקרון הייצוגיות וזכויות הבוחרים, לא ניתן להעדיף אפריורית את אחת הסיעות. כמו כן, מהפרספקטיבה של זכויות הסיעות וחברי הכנסת הנכנסים אין הצדקה עניינית ליצור העדפה של הסיעה המקורית. לפיכך, עדיף לקבוע כלל נייטרלי, שבבסיסו ההנחה שלכל סיעה זכות שווה לשמור על כוחה היחסי בכנסת במקרה שאחד מחבריה מתפטר מהכנסת.

אשר על כן, אני מציע שבמקום ההסדר הקיים ייקבע שח"כ שהחל לכהן לאחר שסיעתו התפלגה ישתייך לסיעה שבה כיהן חה"כ שמפנה לו את מקומו. הסדר זה עומד בפרמטרים של הסדרה מראש ושל ניטרליות. הוא אף מספק פתרון ברור וקל ליישום, שאינו משאיר שיקול דעת בהפעלתו. הוא מאזן כראוי בין האינטרסים של שתי הסיעות ומגשים את הגישה הקיימת בחקיקה הנוגעת להתפלגות, לפיה התפלגות היא אקט לגיטימי וסיעה שהתפלגה היא סיעה שווה לכל דבר ועניין. ניתן גם לטעון כי הסדר שקובע את השתייכותו הסיעתית של חה"כ הנכנס על בסיס השתייכותו הסיעתית של חה"כ שפינה את מקומו מגשימה את קביעתו של סעיף 43 לחוק יסוד: הכנסת לפיה חה"כ הנכנס "יבוא במקומו" של חה"כ אשר נתפנתה משרתו. לבסוף, הסדר זה מספק פתרון מלא לקושי עליו הצביע עו"ד נחום ומונע את המצבים אותם מבקש עו"ד נחום למנוע.

הקושי היחיד בהסדר המוצע הוא כי ניתן לטעון שאינו מעניק משקל מספיק לזכותו של חה"כ הנכנס. ניתן לטעון שאין זה ראוי לכפות עליו להשתייך לסיעה איתה אינו מזדהה. פתרון אפשרי לכך הוא להוסיף הסדר לפיו בעת ההתפלגות יהיה על כל המועמדים שנכללו ברשימת המפלגה בבחירות להודיע על בחירתם בין הסיעה המקורית לזו שהתפלגה. בדיוק כמו חברי הכנסת שנכנסו לכנסת, כך גם החברים הבאים בתור ברשימה יצטרכו לבחור בין הסיעות כבר במועד הפילוג. כלומר, רשימת המועמדים המקורית תתפלג אף היא בין הסיעות, כך שלכל אחת מהסיעות תהיה רשימה של מועמדים של חברי כנסת בכוח, למקרה שאחד מחברי הכנסת המכהנים יפנה את מקומו. מכל מקום, ספק בעיני אם זכותו של חה"כ הנכנס צריכה לגבור על זכויות הסיעות והבוחרים ועל יתר השיקולים כנגד השארת הבחירה בידי חה"כ הנכנס. לעניין זה אין לי אלא לצטט את דבריו של חה"כ שאנן עצמו בדיון שהתקיים בוועדת הכנסת בדבר השתייכותו הסיעתית: "אין לי את הזכות המוסרית לבטל מנדט של סיעת העצמאות לטובת סיעת העבודה... לכן החלטתי לא לגעת בפיצול שקרה... ומאחר וחבר הכנסת מתן וילנאי היה חבר בסיעת העצמאות, החלטתי למקום שהוא היה בו." כך, חה"כ שאנן, אשר זכה להדגים הן את הסיטואציה הרגילה של החלפת ח"כ מתפטר, הן את הסיטואציה המורכבת של החלפת ח"כ מתפטר שסיעתו התפצלה, יזכה גם להדגים בדבריו את ההסדר הראוי לסיטואציה מורכבת זו.