שהתושבים יחליטו: בעקבות פסילת חוק-העזר המתיר פתיחת מכולות בשבת

אודי נוימן - סטודנט שנה ג' בפקולטה

החלטתו של שר הפנים, גדעון סער, שלא לאשר חלקים נרחבים מחוק-עזר לתל אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן שלחנויות (תיקון), התשע"ד-2014) - הייתה, במובן מסוים, ידועה מראש. תיקון זה הוא תוצאה של הכרעת בית המשפט העליון בעע"ם 2469/12 ברמר נ' עיריית תל אביב-יפו (פורסם בנבו, 25.6.2013) (להלן: עניין ברמר).

באותו עניין בית המשפט לא דן בחוק-העזר באופן ערכי, אלא קבע כי העירייה לא הפעילה שיקול-דעת באשר לנקיטת אמצעי אכיפה אחרים, פרט לקנס סמלי של כ-700 ש"ח, וזאת לאור הכשל האכיפתי של מרכולים שפתוחים בשבת בניגוד לחוק. לאור זאת, ביהמ"ש קבע שעל העירייה לנקוט אחד מהשניים: או שתגביר את אכיפת סגירת המרכולים שפתוחים בשבת בניגוד לחוק-העזר, או שתחוקק חוק עזר חדש שמתיר את פתיחת המרכולים בשבת. מועצת עיריית תל אביב הממושמעת עשתה כמצוות בית המשפט, ותיקנה את חוק העזר כך שיקל בתנאים הנדרשים לצורך פתיחת מכולות בשבת.

אני מבקש להדגיש, כיוון שהדברים חשובים בהמשך, שבית המשפט נתן יד חופשית לחלוטין לעיריית תל-אביב באשר לתיקון חוק העזר (בכפוף לביקורת שיפוטית, כמובן). המשנָה לנשיא מרים נאור אף ציינה: "אם אופייה של העיר תל אביב-יפו מחייב, לדעת פרנסיה, המייצגים את האוכלוסיה, שלא לסגור עסקים כמו של המשיבות בשבת, ניתן לשנות את חוק העזר בדרך הקבועה לכך בדין. אולם, כל עוד לא שוּנה חוק העזר, נקודת המוצא היא שיש לקיימו" [עניין ברמר, בפס' 52 לפסק דינה]. וכך נהגו חברי המועצה.

טענתי במאמר קודם שעסק בעניין ברמר, כי טעה בית המשפט כאשר לא דן בחוק-העזר באופן ערכי ולא הציב גבולות-גזרה חוקתיים, כמו שעשה בעניין סולודקין [בג"ץ 953/01 סולודקין נ' עיריית בית שמש, פ"ד נח(5) 595 (2004)], אשר עסק בפתיחת חנויות לממכר חזיר בשלוש ערים שונות, כאשר החשש "המעשי" שהבעתי היה כי במידה ומועצת העירייה תתקין חוק-עזר "לא מידתי" המתיר באופן גורף פתיחת מכולות בשבת, הדבר יביא לתגובת נגד מצד אלו שמתנגדים לכך - ולהפך. למעשה, חשש זה התממש: מועצת העירייה אמנם קבעה קריטריונים מסוימים לפתיחת מכולות בשבת, אך לדעתו של שר הפנים חוק-עזר זה הוא גורף מדי ולכן הוא פסל חלקים נרחבים ממנו. אלא שבמובן מסוים המצב הנוכחי גרוע יותר מזה שאני חששתי ממנו, שכן אין אלו תושבי העיר אשר הביעו את התנגדותם לחוק-העזר, כי אם שר-הפנים.

סער, יש לציין, עשה זאת בסמכות: סעיף 258 לפקודת העיריות מחייב את העיריות להעביר לעיונו של שר הפנים חוק עזר שהם אישרו, וזה צריך להודיע האם הוא מאשר את החוק, פוסל אותו או מחזיר את חוק העזר עם הערותיו למועצה לדיון מחדש. שר הפנים היה יכול לנקוט באפשרות השלישית - דיון מחדש - אך הוא בחר לפסול חלקים מהחוק ולאשר חלקים אחרים, שתי אפשרויות שהן כאמור בסמכותו. [יש לציין כי בעבר סמכותו של שר הפנים לעניין אישור חוקי העזר הייתה רחבה הרבה יותר, והיא צומצמה בחוק לתיקון דיני הרשויות המקומיות (אישור חוקי עזר ופרסומם), התשמ"ח-1988, ה"ח 87].

בעניין מימון [בג"ץ 5145/91 מימון נ' ראש המועצה המקומית אבן יהודה, פ"ד מח(1) 457, 463 (1995)], אשר דן בסעיף זהה לחלוטין העוסק בחוקי-עזר בפקודת המועצות המקומיות [נוסח חדש], נאמר שהמטרה של הסעיף "היא אחת: פיקוח השלטון המרכזי על פעולותיהן של מועצות מקומיות". אולם אין בפסיקה דיון נרחב בשאלה מהם השיקולים שעל שר הפנים לקחת בחשבון בבואו לפסול את חוק-העזר או לאשרו.

בעניין מלינובסקי [בג"ץ 7186/06 מלינובסקי נ' עיריית חולון (פורסם בנבו, 29.12.2009)], השופט רובינשטיין מציין שני סוגי שיקולים, וזאת "מבלי להתיימר למצות את מלוא השיקולים": הראשון בוחן האם בסמכות העירייה לחוקק את החוק והאם הוא חוקק בהליך תקין; והשני בוחן את החוק בפרספקטיבה רחבה יותר, למשל האם הוא עולה בקנה אחד עם החקיקה-המקומית ברשויות אחרות או עם מדיניות הממשלה (שם, בפס' ס לפסק-דינו).

נראה לומר כי סוג השיקולים ששר הפנים רשאי להביא בחשבון הם שיקולים של סמכות והליך תקין. יחד עם זאת, ככל הנראה עליו להביא בחשבון גם שיקולים מהותיים-ערכיים: כך למשל, בעניין התאחדות הקבלנים והבונים בישראל [בג"ץ 6249/96 התאחדות הקבלנים והבונים בישראל נ' ראש-עיריית חולון, פ"ד נב(2) 42 (1998)], פסל בית המשפט את אישורו החלקי של שר הפנים כיוון שבעצם האישור החלקי הוא הפלה בין שכונות שונות; וכן בעניין פתח תקווה [בג"ץ 347/84 עיריית פתח-תקוה נ' שרהפנים, פ"ד לט(1) 813 (1985)], אושררה החלטתו של שר הפנים שפסלה חוק המתיר פתיחת בית קולנוע בשבת, אך השאלה הנידונה נגעה בעיקרה לעניין הסמכות, ושאלה זו הוסדרה עם תיקונה של פקודת העיריות בחוק ההסמכה [חוק לתיקון פקודת העיריות (מס' 40), התשנ"א-1990, ס"ח 34]. על כל פנים, כלל לא ברור כי שר הפנים רשאי לפסול או לאשר את חוק-העזר משיקולים ערכיים, כפי שהוא עשה במקרה הנידון.

בהיעדר, תשובה חד-משמעית לשאלה זו, ניתן לעשות אנלוגיה - גם אם אנלוגיה חלקית - לכלל שנקבע בפרשת גיוס בני הישיבות. בעניין רובינשטיין [בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481 (1998)] נפסק כי דחיית שירות בני הישיבות על ידי שר הביטחון מכוח סעיף 36 לחוק שירות בטחון לפיו "שר הביטחון רשאי [...] או מטעמי משפחה או מטעמים אחרים לפטור יוצא-צבא מחובת שירות סדיר" - אינה יכולה עוד לעמוד, שכן סוגיה זו היא בעלת מאפיינים של "הסדר ראשוני", ונוכח השיקולים הערכיים שהיא מעלה, יש להסדירה על ידי הרשות המחוקקת ולא הרשות המבצעת, קרי שר הביטחון, כאשר לאחרונה יש סמכות להסדיר אך ורק כללים נורמטיביים שהם בעלי מעמד של "הסדרים משניים".

אמנם גם מועצת העירייה היא חלק מן "הרשות המבצעת", אך שלא כמו שר הפנים, שבכובעו כשר הוא עובד ציבור ולא נבחר ציבור [להבחנה בין עובד ציבור לנבחר ציבור ולהיותם של חברי ממשלה עובדי ציבור, ראו: בג"ץ 4267/93 אמיתי - אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441, 470-469 (1993)] מועצת העירייה היא גוף נבחר. כמו שאמר הנשיא ברק בעניין סולודקין, לרשות המקומית יש מעמד מיוחד, ובהיותה נבחרת בבחירות דמוקרטיות היא משמשת מעין "כנסת זוטא". כיוון שרק היא מסוגלת להתחשב בהרכב האוכלוסייה של כל מקום ומקום, הרגליה ודרכי חייה - על הרשות המקומית לעצב את חוקי העזר שלה. מבחינה זו, המעמד של מועצת העירייה עדיף על זה של שר הפנים, גם אם האחרון עליון על הרשות המקומית מבחינת הסמכות ומבחינה נורמטיבית.

סוגיית פתיחת המכולות בשבת היא סוגיה בעלת אופי של "הסדר ראשוני", סוגיה שנושאת עמה משקל רב של זכויות וערכים: חופש מדת, חופש הדת, חופש העיסוק, זכות השוויון, הגנה על בעלי העסקים הקטנים ועוד ערכים נוספים שמתנגשים, וברי כי לא ניתן להכריע בנקל בין הערכים, ולכן ראוי שתטופל על ידי ה"כנסת זוטא", היא מועצת העירייה. זו הרוח המנשבת מפסק דינה של המשנה לנשיא נאור בעניין ברמר, כפי שציינתי לעיל.

ניתן לומר כי מסירת המפתחות למועצת העיר, תיצור פדרליזם, ולפיכך חוסר קוהרנטיות, בין ערים שונות, שתנהגנה בדרכים שונות באשר לחוקי-עזר הנוגעים לערכי היסוד של המדינה. כפי שפירטתי במאמרי לעיל, טענה זו אינה חפה מקשיים, והיא אף עשויה להעביר מסר של היפרדות והפרדה בכל הנוגע לחוקי-עזר שמשיקים לנושאי דת ומדינה - ספרטיזם גיאוגרפי, כלשונו של ישי בלנק [ישי בלנק "איים של פלורליזם: היפרדות ושילוב בין דתיים וחילונים בישראל" דין ודברים ו 85 (2011)], ולכן ראוי שמועצת העיר תביא זאת בחשבון. אך על כל פנים, יש לכבד את האוטונומיה הקהילתית של תל אביב, כפי שזו באה לידי ביטוי בהחלטת המועצה - תפישה שקנתה לה אחיזה בפסיקה החל מעניין סולודקין. אין דין ירושלים כדין תל אביב.

תושבי תל אביב בחרו בנציגיהם בעירייה בכדי שיכריעו בשבילם, בשמם, בשאלות מסוג אלו: אם תושבי תל אביב מקדשים את החירות ואת הקפיטליזם - וכל עוד אין פגיעה לא מידתית בזכויות אחרות - יש לכבד את החלטתם ולפתוח את המרכולים בשבת. גם אם שר הפנים מצא אי אלו פגמים בחוק-העזר, מן הראוי היה שיבחר בחלופה האחרונה בסעיף 258 ויגלגל את הכדור בחזרה למגרש של מועצת העירייה. מועצת העירייה נבחרה על ידי בני העיר בדיוק בכדי להכריע בסוגיות אלו. על סער לתת לתושבים להחליט.