אודי נוימן - סטודנט שנה ג' בפקולטה
שאלת הרכב השופטים ומוצאם בבית המשפט העליון עולה מפעם לפעם, ובפרט לקראת כינוסה של הוועדה למינוי שופטים. יש הטוענים כי הרכב השופטים בבית המשפט העליון צריך לשקף את השוני והגיוון הרב הקיימים בחברה, ובחברה הישראלית בפרט, ולכן יש לדאוג למינוי נשים לשופטות, לצד שופטים ממוצא ספרדי, ערבי או דתי - ולכך יש חשיבות אף אם השופטים עצמם אינם מחזיקים בדעות שונות זו מזו, שכן הרכב מגוון משקף את פניה של החברה הישראלית. לעומת זאת, יש הטוענים כי פסיקתו של השופט מושפעת מהמוצא, המגדר או התרבות שלו, ולכן, אם ברצוננו בפלורליזם שיפוטי, אם אנו חפצים במגוון דעות אשר יעצבו את פני המשפט הישראלי והחברה הישראלית בפרט, יש לאפשר מגוון רחב של שופטים בבית המשפט העליון.
גם אלו החפצים בפלורליזם שיפוטי מתלבטים כיצד לעשות זאת [מיכאל דן בירנהק ודוד גוסרסקי "כסאות ייחודיים, דעות מיעוט ופלורליזם שיפוטי" עיוני משפט כב 499 (1999)] מבקרים את הפרקטיקה שהן מכנים "פרקטיקת הכיסאות", כלומר מינוי שופט ל"כסא הדתי", "כיסא מזרחי" וכו', ובאמצעות פילוח אמפירי של דעות הרוב והמיעוט בבית המשפט העליון הם מראים כי השופטים התופשים את אחד הכיסאות האלו אינם אוחזים (באופן כמותי) בדעת מיעוט בניגוד לדעות שאר שופטי ההרכב. לאור זאת הם טוענים כי פרקטיקת הכיסאות נכשלה ומבקשים להציע מבחן מהותי יותר.
המבחן שבירנהק וגוסרסקי מציעים הוא מבחן מעניין, אולם מצד אחד הוא שטחי מדי, שכן הוא בודק רק אם השופט שעל הכיסא המיוחד מתנגד, כאילו השופטים על אחד מכיסאות אלו חייבים להיות סוג של "איפכא מסתברא", ולא משנה מה נושא הדיון; ומצד שני הוא רחב מדי, וניתן לנסות לבדוק זאת לפי ענפי משפט או סוגיות משפטיות שונות. בכל הנוגע לשופטים הדתיים היושבים בבית המשפט העליון, סוגיה משפטית כזו יכולה להיות האיזון החוקתי שבין חופש הביטוי מחד לזכות לשם טוב מאידך.
לאחרונה התפרסם פסק דין של השופט נעם סולברג בע"א 8954/11 פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו, 22.5.2014) אשר עורר הדים רבים בארץ. בפסק דין זה קבע השופט סולברג כי יצירה ספרותית שפרסם המערער מהווה תיאור אוטוביוגרפי מדויק של יחסי המשיבה והמערער, אשר היו בעברם בני זוג, ובהתנגשות שבין הזכות לחופש הביטוי וחירות היצירה של המערער מחד, לבין הזכות לפרטיות ושם טוב של המשיבה מאידך - זכותה של האחרונה גוברת, ולכן אסר על פרסומו של הספר.
פסק הדין היכה גלים כיוון שהוא שתוצאתו המעשית היא צינזור ספר, וכפי שמציין בצדק המערער - עשויות להיות לו השלכות הרסניות על כל פרסום של יצירה ספרותית בעתיד. עם זאת, פסק הדין מעניין במיוחד כיוון שהוא מייצג קול שונה, קול שהולך נגד הזרם של פסיקות בית המשפט העליון בנושא האיזון שבין חופש הביטוי והזכות לשם טוב ופרטיות, ובמובן מסוים ניתן לומר שהוא "הופך הלכה" של בית המשפט העליון, לאחר שבע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840 (1989) [שהשופט סולברג כלל לא מזכיר אותה], שאף בו ביקש שפירא צו איסור פרסום בשל ספרו של אבנרי שעשוי לפגוע בו - השופט (כתוארו אז) ברק אישר את פרסום הספר לאחר שקבע כי "צנזורה מוקדמת [...] אינה מתיישבת עם מרכזיותו של חופש הביטוי בשיטתנו המשפטית" (שם, בעמ' 873).
לעניות דעתי, אין לראות את החלטתו של השופט סולברג כעומדת בפני עצמה, והיא מצטרפת להחלטות שונות שנתנו שופטים דתיים בשנים האחרונות ועוסקות באיזון שבין חופש הביטוי לבין הזכות לשם טוב ופרטיות, ובהן כף המאזניים נטתה יותר לכיוון הזכות לשם טוב ופרטיות, וזאת בניגוד לדעת הרוב.
להחלטה זו ניתן להוסיף שתי פסיקות של השופט רובינשטיין שבו בשל נטייתו לקוטב של הזכות לשם טוב ופרטיות, הוא נותר בדעת מיעוט: בעניין מור [רע"א 4447/07 מור נ' ברק אי.טי.סי. [1995] החברה לשרותי בזק בינלאומיים בע"מ, פ"ד סג(3) 664 (2010)], רובינשטיין טען כי ניתן לחשוף את זהותם של כותבי טוקבקים אנונימיים (בכפוף לכללים שקבע), בעוד המשנה לנשיאה ריבלין והשופט לוי בדעת רוב קבעו שאין לכך הסמכה בחוק; וכן את רע"א 1104/07 חיר נ' גיל, פ"ד סב(2) 511 (2009), שבו קבע המשנה לנשיאה ריבלין (בהסכמת השופט דנציגר) כי דברים שנאמרו בלהט הדיון המשפטי חוסים תחת ההגנה שבסעיף 13(5) לחוק איסור לשון הרע [פרסום שנעשה אגב דיון משפטי], בעוד השופט רובינשטיין טען שהדברים שנאמרו באותו מקרה אינם חוסים תחת הגנה זו.
לפסקי דין אלו ניתן להוסיף את פסק דינו של סולברג עצמו, ביושבו כשופט מחוזי, שבו קבע כי התחקיר של אילנה דיין בתוכנית "עובדה" בעניין סרן ר' [ת"א (מחוזי י-ם) 8206/06 סרן ר' נ' דיין (פורסם בנבו, 7.12.2009) פוגע בשמו הטוב של התובע, ובדיעבד התברר שהוא נמצא בעמדת מיעוט מהותית, כאשר פסיקה זו התהפכה בעליון [ע"א 751/10 פלוני נ' דיין-אורבך (פורסם בנבו, 8.2.2012)].
אני חושב ששורת פסקי הדין הללו משקפת קול שונה באופן מהותי, שנובע מההלכה היהודית ומההוויה הדתית. ההלכה רגישה מאוד לשפה, אשר יכולה לבנות עולם (העולם שנברא בעשרה מאמרות) ולהחריבו (חיים ומוות ביד הלשון); לשמו הטוב של האדם ובעיקר ההלכה רגישה ללשון הרע: איסור לשון הרע הינו איסור גורף, טוטאלי, רב ניואנסים. השפה היא מכשיר משוכלל, רב פנים וקטלני מכדי להשאיר את השליטה בו בידי בני אדם לא מודרכים, לא מפוקחים על ידי ההלכה.
ניתן לומר כי פסקי הדין שציינתי אינם מייצגים את כל השופטים הדתיים במערכת המשפט, ובהחלט יהיה מעניין לבחון את הדברים באופן אמפירי-כמותני. אולם הטענה הכמותנית פחותה בחשיבותה כאשר מדובר בבית המשפט העליון, אשר אמור לשקף פלורליזם שיפוטי. כפי שמציין אורי אהרונסון "בקהילה פוליטית מרובדת ומגוונת מבחינה תרבותית, דתית, לאומית ומעמדית כמו בישראל - ולמעשה כמו בכל הדמוקרטיות המודרניות - התאוריה הליברלית הנוהגת כוללת כיום גם תביעה ליחס שוויוני ומכבד לכל מערכות הערכים המתחרות ולפחות לסבירות שבהן. תפיסה פלורליסטית כזו דורשת, לכל הפחות, מתן מקום לתפיסות תרבותיות מתחרות בעיצוב המרחב הציבורי" (אורי אהרונסון "שיהיה במזל: על אקראיות בסדרי הדין" פרוצדורות 135, 162 (איסי רוזן-צבי וטליה פישר עורכים, צפוי להתפרסם ב-2014)). בכל הנוגע לאיזון בין הזכות לשם טוב לבין חופש הביטוי, תפישה תרבותית מתחרה כזו אכן קיימת.
אין לי ספק שהשופטים רובינשטיין וסולברג מושפעים מתפישת ההלכה היהודית כאשר הם באים לפרש את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, חוק הגנת הפרטיות או חוק איסור לשון הרע. הם לא צריכים לכתוב פרק בפסק הדין שעוסק ב"משפט עברי", כיוון שזה משפיע על הפרשנות שלהם אפילו באופן תת-מודע. פסק הדין של סולברג הינו יפה בגלל שלמרות שהוא מראה את "השריטה" שהותירה בו הגרסא דינקותא הדתית – הוא מדבר את שפת זכויות האדם; הוא לא מנחית את שפת ההלכה או עקרונות ההלכה על המשפט הישראלי, אלא הוא מראה כיצד זו מתקיימת במשפט המשווה, ולכן לדעתו יש לבכר את ההסדרים השונים שמציעים המשפט הקונטיננטלי והמשפט המקובל, מאשר את קידוש חופש הביטוי כפי שזה מופיע במשפט האמריקני.
כלומר, בהחלט ניתן לומר שהכיסא הדתי בבית המשפט העליון משקף קול שונה, אשר מוצא איזון אחר בין חופש הביטוי והיצירה מחד לזכות לשם טוב וחופש הפרטיות מאידך, ומציב אותו קרוב יותר לאחרונים.
"The different voice I describe is characterized not by gender but theme"
(Carol Gilligan, In a Different Voice: Psychological Theory and Women's Development 3 (1993))
גם אלו החפצים בפלורליזם שיפוטי מתלבטים כיצד לעשות זאת [מיכאל דן בירנהק ודוד גוסרסקי "כסאות ייחודיים, דעות מיעוט ופלורליזם שיפוטי" עיוני משפט כב 499 (1999)] מבקרים את הפרקטיקה שהן מכנים "פרקטיקת הכיסאות", כלומר מינוי שופט ל"כסא הדתי", "כיסא מזרחי" וכו', ובאמצעות פילוח אמפירי של דעות הרוב והמיעוט בבית המשפט העליון הם מראים כי השופטים התופשים את אחד הכיסאות האלו אינם אוחזים (באופן כמותי) בדעת מיעוט בניגוד לדעות שאר שופטי ההרכב. לאור זאת הם טוענים כי פרקטיקת הכיסאות נכשלה ומבקשים להציע מבחן מהותי יותר.
המבחן שבירנהק וגוסרסקי מציעים הוא מבחן מעניין, אולם מצד אחד הוא שטחי מדי, שכן הוא בודק רק אם השופט שעל הכיסא המיוחד מתנגד, כאילו השופטים על אחד מכיסאות אלו חייבים להיות סוג של "איפכא מסתברא", ולא משנה מה נושא הדיון; ומצד שני הוא רחב מדי, וניתן לנסות לבדוק זאת לפי ענפי משפט או סוגיות משפטיות שונות. בכל הנוגע לשופטים הדתיים היושבים בבית המשפט העליון, סוגיה משפטית כזו יכולה להיות האיזון החוקתי שבין חופש הביטוי מחד לזכות לשם טוב מאידך.
לאחרונה התפרסם פסק דין של השופט נעם סולברג בע"א 8954/11 פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו, 22.5.2014) אשר עורר הדים רבים בארץ. בפסק דין זה קבע השופט סולברג כי יצירה ספרותית שפרסם המערער מהווה תיאור אוטוביוגרפי מדויק של יחסי המשיבה והמערער, אשר היו בעברם בני זוג, ובהתנגשות שבין הזכות לחופש הביטוי וחירות היצירה של המערער מחד, לבין הזכות לפרטיות ושם טוב של המשיבה מאידך - זכותה של האחרונה גוברת, ולכן אסר על פרסומו של הספר.
פסק הדין היכה גלים כיוון שהוא שתוצאתו המעשית היא צינזור ספר, וכפי שמציין בצדק המערער - עשויות להיות לו השלכות הרסניות על כל פרסום של יצירה ספרותית בעתיד. עם זאת, פסק הדין מעניין במיוחד כיוון שהוא מייצג קול שונה, קול שהולך נגד הזרם של פסיקות בית המשפט העליון בנושא האיזון שבין חופש הביטוי והזכות לשם טוב ופרטיות, ובמובן מסוים ניתן לומר שהוא "הופך הלכה" של בית המשפט העליון, לאחר שבע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840 (1989) [שהשופט סולברג כלל לא מזכיר אותה], שאף בו ביקש שפירא צו איסור פרסום בשל ספרו של אבנרי שעשוי לפגוע בו - השופט (כתוארו אז) ברק אישר את פרסום הספר לאחר שקבע כי "צנזורה מוקדמת [...] אינה מתיישבת עם מרכזיותו של חופש הביטוי בשיטתנו המשפטית" (שם, בעמ' 873).
לעניות דעתי, אין לראות את החלטתו של השופט סולברג כעומדת בפני עצמה, והיא מצטרפת להחלטות שונות שנתנו שופטים דתיים בשנים האחרונות ועוסקות באיזון שבין חופש הביטוי לבין הזכות לשם טוב ופרטיות, ובהן כף המאזניים נטתה יותר לכיוון הזכות לשם טוב ופרטיות, וזאת בניגוד לדעת הרוב.
להחלטה זו ניתן להוסיף שתי פסיקות של השופט רובינשטיין שבו בשל נטייתו לקוטב של הזכות לשם טוב ופרטיות, הוא נותר בדעת מיעוט: בעניין מור [רע"א 4447/07 מור נ' ברק אי.טי.סי. [1995] החברה לשרותי בזק בינלאומיים בע"מ, פ"ד סג(3) 664 (2010)], רובינשטיין טען כי ניתן לחשוף את זהותם של כותבי טוקבקים אנונימיים (בכפוף לכללים שקבע), בעוד המשנה לנשיאה ריבלין והשופט לוי בדעת רוב קבעו שאין לכך הסמכה בחוק; וכן את רע"א 1104/07 חיר נ' גיל, פ"ד סב(2) 511 (2009), שבו קבע המשנה לנשיאה ריבלין (בהסכמת השופט דנציגר) כי דברים שנאמרו בלהט הדיון המשפטי חוסים תחת ההגנה שבסעיף 13(5) לחוק איסור לשון הרע [פרסום שנעשה אגב דיון משפטי], בעוד השופט רובינשטיין טען שהדברים שנאמרו באותו מקרה אינם חוסים תחת הגנה זו.
לפסקי דין אלו ניתן להוסיף את פסק דינו של סולברג עצמו, ביושבו כשופט מחוזי, שבו קבע כי התחקיר של אילנה דיין בתוכנית "עובדה" בעניין סרן ר' [ת"א (מחוזי י-ם) 8206/06 סרן ר' נ' דיין (פורסם בנבו, 7.12.2009) פוגע בשמו הטוב של התובע, ובדיעבד התברר שהוא נמצא בעמדת מיעוט מהותית, כאשר פסיקה זו התהפכה בעליון [ע"א 751/10 פלוני נ' דיין-אורבך (פורסם בנבו, 8.2.2012)].
אני חושב ששורת פסקי הדין הללו משקפת קול שונה באופן מהותי, שנובע מההלכה היהודית ומההוויה הדתית. ההלכה רגישה מאוד לשפה, אשר יכולה לבנות עולם (העולם שנברא בעשרה מאמרות) ולהחריבו (חיים ומוות ביד הלשון); לשמו הטוב של האדם ובעיקר ההלכה רגישה ללשון הרע: איסור לשון הרע הינו איסור גורף, טוטאלי, רב ניואנסים. השפה היא מכשיר משוכלל, רב פנים וקטלני מכדי להשאיר את השליטה בו בידי בני אדם לא מודרכים, לא מפוקחים על ידי ההלכה.
ניתן לומר כי פסקי הדין שציינתי אינם מייצגים את כל השופטים הדתיים במערכת המשפט, ובהחלט יהיה מעניין לבחון את הדברים באופן אמפירי-כמותני. אולם הטענה הכמותנית פחותה בחשיבותה כאשר מדובר בבית המשפט העליון, אשר אמור לשקף פלורליזם שיפוטי. כפי שמציין אורי אהרונסון "בקהילה פוליטית מרובדת ומגוונת מבחינה תרבותית, דתית, לאומית ומעמדית כמו בישראל - ולמעשה כמו בכל הדמוקרטיות המודרניות - התאוריה הליברלית הנוהגת כוללת כיום גם תביעה ליחס שוויוני ומכבד לכל מערכות הערכים המתחרות ולפחות לסבירות שבהן. תפיסה פלורליסטית כזו דורשת, לכל הפחות, מתן מקום לתפיסות תרבותיות מתחרות בעיצוב המרחב הציבורי" (אורי אהרונסון "שיהיה במזל: על אקראיות בסדרי הדין" פרוצדורות 135, 162 (איסי רוזן-צבי וטליה פישר עורכים, צפוי להתפרסם ב-2014)). בכל הנוגע לאיזון בין הזכות לשם טוב לבין חופש הביטוי, תפישה תרבותית מתחרה כזו אכן קיימת.
אין לי ספק שהשופטים רובינשטיין וסולברג מושפעים מתפישת ההלכה היהודית כאשר הם באים לפרש את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, חוק הגנת הפרטיות או חוק איסור לשון הרע. הם לא צריכים לכתוב פרק בפסק הדין שעוסק ב"משפט עברי", כיוון שזה משפיע על הפרשנות שלהם אפילו באופן תת-מודע. פסק הדין של סולברג הינו יפה בגלל שלמרות שהוא מראה את "השריטה" שהותירה בו הגרסא דינקותא הדתית – הוא מדבר את שפת זכויות האדם; הוא לא מנחית את שפת ההלכה או עקרונות ההלכה על המשפט הישראלי, אלא הוא מראה כיצד זו מתקיימת במשפט המשווה, ולכן לדעתו יש לבכר את ההסדרים השונים שמציעים המשפט הקונטיננטלי והמשפט המקובל, מאשר את קידוש חופש הביטוי כפי שזה מופיע במשפט האמריקני.
כלומר, בהחלט ניתן לומר שהכיסא הדתי בבית המשפט העליון משקף קול שונה, אשר מוצא איזון אחר בין חופש הביטוי והיצירה מחד לזכות לשם טוב וחופש הפרטיות מאידך, ומציב אותו קרוב יותר לאחרונים.
2 תגובות:
מעניין, אולם חשוב להבין כי אי אזכורה של הלכת אבנרי נ' שפירא והיעדר ההתייחסות אליה בפסק הדין האחרון בעניין פלוני נ' פלונית אלמונית אינו נובע מעניין השקפתי כלל. ראשית, עניין אבנרי עסק בצו מניעה זמני לאסור פרסום קודם לדיון לגופה של עילת התביעה, שעה שהספר שלעניין כלל לא הובא לעיון התובע או ביהמ"ש, בעוד בעניין פלונית דן בית המשפט בצו מניעה קבוע לאחר שהוכחו במלואן יסודות עילת התביעה לגופה. שנית, עניין אבנרי סב על עוולת פרסום לשון הרע, בעוד עניין פלונית סב על עוולת הפגיעה בפרטיות והחדירה הבלתי מתקבלת על הדעת לצנעת הפרט האינטימית של התובעת.
לכן, מעבר להסתייעות במובאות מהמשפט העברי והאוריינטציה הברורה והבלתי מוסתרת של השופט, קיימות כאן הבחנות הנוגעות לעניין עצמו, וחשוב לתת את הדעת גם עליהן.
שלום,
תודה רבה על התגובה, ותודה רבה שחידדת את הדברים.
יחד עם זאת, אני תוהה עד כמה הבחנות אלו משמעותיות - ואולי אף להיפך: צו המניעה הזמני בעניין אבנרי מחדד את עוצמת החשיבות שברק מייחס לחופש הביטוי - מה שמביא אותי להערה הבאה: השופט סולברג אכן לא התייחס לתביעה בגין עוולת לשון הרע, אך כיוון שהאשה קיבלה את הסעד אותו ביקשה, אני שוב תוהה עד כמה סוג העוולה הוא משמעותי
תודה. אודי
הוסף רשומת תגובה