יום חמישי, 27 במרץ 2014

המלחמה בשחיתות: איך להפוך את הפיצויים בדיני המכרזים לאפקטיביים ומרתיעים?


בע"א 3309/11 קוטלרסקי נ' מועצה מקומית תל-מונד, תהה השופט אליקים רובינשטיין איך זה שמוסד התובענה המינהלית, שאמור היה להוות הגשמתו של עקרון הפיצוי על עוולה מינהלית, מעולם לא "המריא" ולא "פרש כנפיים". מאמר שפרסמו לאחרונה פרופ' אריה רייך מהפקולטה ועו"ד אורן שבת (דוקטורנט בפקולטה) נותן למעשה תשובה על תהייתו של השופט רובינשטיין. המאמר שפורסם בחודש שעבר ב-Public Procurement Law Review מצביע על המחסומים הפרוצדורליים והמהותיים שהדין הישראלי הקים בפני התובענה המינהלית, מחסומים שהופכים את הדרך לקבלת סעד הפיצויים הנכסף לדרך ייסורים וחתחתים שדי בהם כדי להרתיע כל תובע רציונלי, תהיה עילת תביעתו חזקה ככל שתהיה. המפסידים הגדולים ממצב עניינים זה אינם רק התובעים הפוטנציאליים, הלא הם המשתתפים במכרז שזכותם קופחה, אלא הציבור כולו. כלי שיכול היה להיות אמצעי יעיל במלחמה נגד שחיתות שלטונית וניהול פגום של הליכי רכש מנוטרל לחלוטין והאמון בכל שיטת הרכש הממשלתי ושיטת המכרז נפגע.

המאמר דן ברציונאלים השונים לתרופת הפיצויים בדיני המכרזים ומראה את החשיבות בקיומה של תרופה אפקטיבית כזו, הן בהקשר של הדין הישראלי והן בדין הנוהג באיחוד האירופי.


קחו למשל את המקרה שבו מגלה משתתף במכרז שהחוזה הוענק לספק אחר המקורב לשר הממונה או למפלגתו, וזאת למרות שהמוצר או השירות שהציע אותו ספק הוא פחות טוב ויותר יקר מאשר זה של המשתתף שהפסיד. גם אם אותו משתתף ירוץ מיד לעורך דינו ויבקש ממנו להגיש בקשה לצו מניעה זמני כנגד עורך המכרז, פעמים רבות שבקשתו זו תידחה. טעמי הדחיה יכולים להיות למשל שהמוצר כבר סופק (כי מיד אחרי הזכיה במכרז, עורכת המכרז מיהרה לחתום חוזה עם הזוכה והלה מיד סיפק את הסחורה, או התחיל לספק את השירות החיוני). בית המשפט יקבל את עמדת המדינה שלא ברור שנפל פגם במכרז ושבכל מקרה את העשוי לא ניתן להשיב, בוודאי לא בהליך של סעד זמני כשאפשרויות פרישת הראיות בפני בית המשפט מוגבלות. בית המשפט עשוי גם לקבוע שהנזק למדינה ולציבור מעצירת האספקה או עצירת המכרז עלול להיות יותר גבוה מנזקו של העותר מכך שלא יינתן הצו, וכן שבכל מקרה נזקו של העותר ניתן לפיצוי בכסף. במקרה כזה, העותר נדרש להגיש תביעה חדשה – תובענה מינהלית – שכן לפי הדין הקיים לא ניתן לבקש סעדים חלופיים בפני בית המשפט לעניינים מינהליים. לא זו בלבד, אלא לפי הלכות מן הזמן האחרון, הוא גם מחויב למצות את ההליכים בעתירה המינהלית (עתירה לצו) לפני שהוא מגיש את התובענה המינהלית (תביעה כספית). במילים אחרות, עליו לנהל את העתירה המינהלית עד הסוף, הגם שבקשתו לצו מניעה זמני נדחתה, והוא כבר מבין שאין כל טעם להמשך העתירה שתידון אולי בעוד שנה או שנתיים, כשכבר החוזה בוצע והמוצר סופק עד תום.

אבל גם כשיגיש את התובענה המינהלית שלו, לאחר מיצוי הליכי העתירה המינהלית, רוב הסיכויים שתביעתו לפיצויי ציפיה – דהיינו פיצויים על הפסד הרווחים שהוא היה אמור להרוויח מהחוזה אילו זכה במכרז – תידחה. הטעם לכך הוא בין היתר, שבית המשפט יצפה מהתובע להוכיח לא רק שבוצעה הפרה של דיני המכרזים מצד עורכת המכרז, אלא גם שאלמלא הפרה זו התובע היה זוכה במכרז. במצב הנפוץ שבו ספקים רבים התמודדו במכרז, יהיה קשה מאד לתובע להוכיח שאלמלא ההפרה לא רק שהספק שזכה בחוזה לא היה זוכה בו, אלא שהוא – התובע – היה זוכה בו. דברים אלה אמורים במיוחד במקרים הנפוצים שבהם אמות המידה לזכיה במכרז הן מורכבות וכרוכות בשיקול דעת של וועדת המכרזים בהערכת איכותן של הצעות המתמודדים השונים. במקרים אלה בית המשפט לא יוכל לשים את שיקולו תחת שיקולה של ועדת המכרזים, והוא פשוט יגיע למסקנה שלא ניתן לדעת בוודאות הדרושה במשפט האזרחי מי היה זוכה במכרז. במצב זה, הוא יפסוק לתובע רק פיצויים לכיסוי עלות השתתפותו במכרז, ותו לא. על-פי-רוב, המדובר על פיצויים בשעור נמוך אשר אינם מצדיקים את כל הטרחה וההוצאות הכרוכות בהגשת עתירה מינהלית, ואחר כך תובענה מינהלית, כנגד הרשות המינהלית עורכת המכרז.

המאמר מציע פתרונות שונים לבעיה הזו. בין היתר מציעים המחברים לאמץ את הגישה של פסיקת פיצויים לפי סיכויים ("פיצויים לפי הסתברות") אשר אומצה על-ידי בית המשפט העליון בהקשרים של דיני הנזיקין. (ראו פרשת עדן מלול נ' בי"ח הכרמל, את ההלכה בעליון ואת ההגבלות שהוטלו עליה בדיון הנוסף). ביישום לענייננו פירושו של דבר הוא שתובע שמוכיח שבוצעה הפרה משמעותית של דיני המכרזים ושאלמלא כן היה לו סיכוי של 1 ל-3 לזכות במכרז (כי היו שלושה מתמודדים בעלי סיכוי לזכות בחוזה), יקבל שליש מפיצויי הציפיה. במילים אחרות, במקום שתביעתו לפיצויי ציפיה תידחה לגמרי משום שלא עברה את סף מאזן ההסתברות (יותר מ-50%), התובע יקבל שליש ממה שאמור היה להרוויח אילו זכה במכרז. כך תוגשם הן מטרת הפיצוי הצודק, והן מטרת ההרתעה.

המאמר גם מציע שהמחוקק יאפשר הגשת תביעה לסעד חלופי או מצטבר: אכיפה ו/או פיצויים, ולא ידרוש פיצול סעדים כפי שהמצב היום. כמו כן, המאמר מציע להפוך את נטל הבאת הראיות, וזאת כדי לחייב את עורכת המכרז לגלות את המידע שמצוי בידה ושיש בה כדי להאיר את השאלות הרלוונטיות להחלטה בתובענה המינהלית.

0 תגובות:

הוסף רשומת תגובה