יאמר העם את דברו: מהי הדרך הראויה מנקודת מבט דמוקרטית לקבלת החלטה הכרוכה בוויתור על שטחי מדינה?

גדעון ספיר (פורסם בכתב העת 'עורך הדין', גיליון מס' 20, יוני 2013)

 

בשנת 1999 התקבל בכנסת חוק שקבע כי החלטת ממשלה שלא יחולו עוד המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל על שטח טעונה אישור של הכנסת בהחלטה שתתקבל ברוב של חברי כנסת ותאושר במשאל עם. קיומו של משאל העם הותנה בחקיקת חוק יסוד בנושא, אך חוק היסוד האמור לא נחקק. עם הזמן התברר כי קלושים הסיכויים שחוק יסוד כזה יתקבל בעתיד הנראה לעין. על רקע זה עבר בכנסת בשלהי 2010 תיקון לחוק, שביטל את התנאי המתלה ופירט כיצד ייערך משאל העם האמור.

נגד תיקון זה הוגשה עתירה שביקשה לבטלו בטענות מטענות שונות. בית המשפט הגבוה לצדק הרחיב את המותב לשבעה שופטים, הוציא צו על תנאי בעתירה ומיקד אותה בשאלה אחת והיא אם החוקה הישראלית מאפשרת לעגן את חובת קיומו של משאל עם בחקיקה ראשית או נדרש לשם כך חוק יסוד. בצד השאלה המשפטית מעוררים החוק והעתירה דיון ציבורי שאלה עקרונית, לבר-משפטית, והיא אם קיומו של משאל עם בכלל, ובפרט בשאלה כמו זו שלפנינו, הוא דבר רצוי וראוי.

לכותב שורות אלה דעה בשתי השאלות, המשפטית והלבר-משפטית. אולם היות שהשאלה המשפטית תלויה ועומדת לבירור בבג"ץ, נדמה שלא ראוי שאחווה עליה דעה לעת הזאת. בדבריי להלן אתייחס אפוא רק לשאלה הלבר-משפטית. אדון בשאלה מהי הדרך הראויה, מנקודת מבט דמוקרטית, לקבלת החלטה הכרוכה בוויתור על שטחי מדינה: אם די בהצבעה רגילה בכנסת (בחוק או בלעדיו) או ראוי לקיים הליך מיוחד כגון משאל עם. כדי להשיב על שאלה זו אשוב תחילה למושכלות יסוד ואציג כמה גישות חלופיות ליחסי בוחר-נבחר בדמוקרטיה.

על פי הגדרה קוטבית אחת, דמוקרטיה היא מערכת המאפשרת לאזרחים לקבוע מי יקבלו בעבורם החלטות, הא ותו לא. תיאור כזה של הדמוקרטיה אינו הולם את התפיסה המקובלת במדינת ישראל. אנחנו איננו מצביעים בבחירות ליחידים או לקבוצות בשל תבונתם או מידותיהם התרומיות, אלא מצביעים לרשימות על בסיס התחייבותן לנקוט דרך פעולה זו או אחרת. תפיסה קיצונית כזאת של דמוקרטיה ייצוגית, המעניקה שיקול דעת כמעט בלתי מותנה למנהיג הנבחר, נוגדת לא רק את המקובל בישראל אלא גם את ההיגיון ואת הצדק, משום שהיא מונעת מן האזרח כמעט לחלוטין את האפשרות להשפיע על עיצוב אופיה של הסביבה שבה הוא חי.

על פי הגדרה קוטבית שנייה, דמוקרטיה היא מערכת המעניקה לאזרחיה אפשרות להשתתף בתהליך קבלת ההחלטות כמעט בכל סוגיה שמבקש המחוקק להסדיר. גם תפיסה קיצונית כזאת אינה ראויה; היא פוגמת ביעילות השלטון וטומנת בחובה סיכון של דמגוגיה ושל שלהוב היצרים, העלולים להביא להכרעות בלתי שקולות.

דמוקרטיה ראויה מצויה בין שני הקטבים הללו, ויש בה הבחנה בין שתי רמות התנהלות פוליטית: הרמה שבה נחתכים העניינים השוטפים והרמה שבה נחתכים עניינים מהותיים ועקרוניים. בדמוקרטיה כזאת מוכרעות שאלות רגילות על ידי נבחרי העם בהליך רגיל של הכרעת רוב, ואילו שאלות מהותיות נחתכות בהליך מיוחד המתאפיין במעורבות רבה יותר של ציבור האזרחים בהכרעה, ויש בו מנגנוני השהיה המבטיחים שיקול דעת יסודי ומעמיק.

ההחלטות המהותיות, שקבלתן מחייבת הליך מיוחד, נוגעות לעניינים שבדרך כלל נכללים בחוקה – חוקה פורמלית או חוקה מטריאלית. אלה הם שלושה סוגי עניינים: המבנה המוסדי של המערכת, זכויות היסוד של האזרח והגדרת שטחה ואופיה של המדינה. וכך, אם מבקש מישהו לבצע שינוי בסוגיה השייכת לאחד משלושת העניינים הללו, מן הראוי ששינוי זה יתקבל בהליך מיוחד שיאפשר לאזרחים להשתתף באופן מלא בקבלת ההחלטה ויכיל מנגנון משהה שימנע החלטות חפוזות ובלתי שקולות.

במדינת ישראל לא תמיד נשמרה ההבחנה הראויה בין הפוליטיקה הרגילה לפוליטיקה החוקתית. כך למשל נחקקו בה בראשית שנות ה-90 שלושה חוקי יסוד – שניים שעניינם זכויות אדם והולידו "מהפכה חוקתית", ושלישי ששינה מן היסוד את שיטת הממשל. שלושת חוקי היסוד הללו התקבלו כמעט בהיחבא, באופן שאינו מספק את דרישות ההליך הפוליטי הרגיל, לא כל שכן את דרישות ההליך המיוחד השמור לעניינים בעלי אופי חוקתי. למרבה הצער, הולידה דרך קבלתם של שני החוקים הראשונים בעיית לגיטימציה שטרם באה על פתרונה, ואילו מפגיעתו הרעה של השלישי הצלחנו להיפטר רק לאחר כמה שנים, שבהן נגרם נזק משמעותי למערכת הפוליטית בישראל.

ומכאן לענייננו. נדמה כי איש לא יחלוק על כך שהשאלה אם לוותר על שטחי מדינה שהחוק הישראלי חל בהם היא שאלה מן הסוג המהותי. כך בכלל, ובפרט אם ויתור כזה כרוך גם בעקירה של אזרחים המתגוררים בשטחים אלה, כפי שהיה בעבר וכפי שיהיה שוב אם תחליט ישראל לוותר על שטחים נוספים. לפיכך החלטה כזאת חייבת להתקבל בהליך מיוחד שיעניק לציבור אפשרות להשתתף באופן מלא בקבלת ההכרעה ויכיל מנגנון השהיה. רק כך תקבל ההחלטה את הלגיטימציה הדמוקרטית הנחוצה, ורק כך אפשר לקוות שהיא תהיה תוצר של בחינה זהירה ומדוקדקת של השיקולים הביטחוניים, הפוליטיים והמוסריים הכרוכים בצעד שבו היא עוסקת.