הכנס השנתי של העמותה למשפט ציבורי בישראל

הנכם מוזמנים להרשם לכנס השנתי של העמותה למשפט ציבורי אותו מארגן אריאל בנדור כיו"ר העמותה. הכנס יתקיים במלון דן כרמל בחיפה בסוף השבוע שבין 9 ו-11 בינואר 2014.

השנה יישאו דברים בכנס שישה שופטים מכהנים של בית-המשפט העליון, כולל הנשיא גרוניס, וכן שופט המחלקה הכלכלית בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב, חאלד כבוב. בין המשתתפים האחרים: שרת המשפטים ציפי לבני, פרקליט המדינה החדש שי ניצן, איל גבאי – לשעבר מנכ"ל משרד ראש הממשלה, ששימש בחודשים האחרונים כמומחה כלכלי מטעם בית-המשפט בתיק אי.די.בי; הרמטכ"ל לשעבר דן חלוץ; וגם העיתונאי רונן ברגמן בהרצאה מרתקת על מלחמתו החשאית של המודיעין הישראלי נגד איראן והחיזבאללה.

חידוש בכנס השנה יהיה שתי סדנאות מעשיות שיעבירו שופטי בית-המשפט העליון עוזי פוגלמן וחנן מלצר, שיאפשרו למשתתפים ללמוד באופן בלתי אמצעי מניסיונם ומידיעותיהם של שופטי בית-המשפט העליון שבעבר גם עסקו בפרקטיקה בנושאים הנוגעים לעבודה המשפטית היומיומית.

התוכנית המגוונת מתאימה לא רק למשפטנים! הנחה לסטודנטים ועורכי דין צעירים.

התוכנית המלאה ופרטי הרשמה כאן.

האם לישראל יש חוקה - עדכון

לפני כחודשיים וחצי דיווחתי שמהאתר ההשוואתי המצוין Constitute, הכולל את כל חוקות העולם, נעדרה החוקה הישראלית. הזדמן לי לברר אז את העניין עם פרופ' טום גינזבורג, מיוצרי האתר, שהשיב שישראל כן אמורה להיכלל במאגר, אך שהם עדיין מתקשים להפנים אל תוך הפורמט שלהם את סדרת חוקי היסוד שלנו. ובכן אני שמח לעדכן שהחוקה הישראלית אכן מופיעה כעת במאגר, וזאת כטקסט אחד רצוף בו כל חוק יסוד נדמה כפרק מפרקיה של חוקה אחת. "החלטת הררי" קמה לתחייה... 

The Story of Citizendium - The Lost Battle against Wikipedia

אורן פרז (פורסם לראשונה בבלוגו 'Regulatory Paradoxes')

Citizendium was established by Larry Sanger, one of the founders of Wikipedia because he felt there should be a greater role for credentialed experts (http://en.citizendium.org/). This reflects some of the greatest critiques against Wikipedia - that the knowledge it produces is unreliable - compared against sources such as Britannica.

But Citizendium has failed producing only a fraction of the content generated by Wikipedia and attracting very little attention. Citizendium is not alone - other examples of failed competing projects are Veropedia and Knol (http://www.techdirt.com/articles/20080220/214906310.shtml).

These failures also highlight the basic puzzle of the Wikipedia project - isn’t Wikipedia an “impossible good”, which - given its strong public good nature - could have never evolved (due to collective action problems). The success of Wikipedia seems to lie in the ingenious combination of technology (Web+Wiki) and social innovation (the structure of the Wiki community, e.g., the discussion room and the rules governing editing privileges). The competitors have not been able to provide a better package. In addition Wikipedia now enjoys a network advantage which makes it very difficult for any competitor to enter the market – even competitors (e.g., Knol) that are supported by other giant (google, http://www.gwern.net/Wikipedia%20and%20Knol).

Still the question remains - to what extent can we trust Wikipedia and whether its peer-production model can be transferred to other domains facing collective action barriers?

Giles, J. (2005). Internet encyclopedias go head to head.
Nature, 438, 900–901

Karpf, D. (2011). Open Source Political Community Development: A Five-Stage Adoption Process. Journal of Information Technology & Politics, 8(3), 323-345, 329.

"בניגוד לציפיות" - הסיקור התקשורתי של זיכויים והרשעות במשפטיהם של נבחרי ציבור בישראל

ביום ד' הקרוב, ה-27 בנובמבר, יתקיים כנס מטעם המרכז לתקשורת ומשפט.
הכנס יתקיים החל מהשעה 13:45 באולם משפט מבוים (11) בפקולטה.

התכנית המלאה כאן.

כנס מומלץ: בין ביטחון לליברליזם

במרכז הבינתחומי בהרצליה יתקיים ביום שני, 9.12.2013, בשעות הבוקר יום עיון בנושא "המתח בין ביטחון לליברליזם". בכנס, שמארגנים ד"ר אדם שנער (בינתחומי) ועו"ד אלונה חגאי פריי (דוקטורנטית, בר-אילן), ישתתפו בין היתר השופטת בדימוס דליה דורנר, האלוף והח"כ במיל' עמי אילון, עו"ד חסן ג'בארין, פרופ' אלכסנדר יעקובסון, אל"מ במיל' פנינה שרביט ברוך (שעמדה בראש ענף הדין הבינלאומי בפרקליטת הצבאית), ורענן אלכסנדרוביץ, במאי הסרט "שלטון החוק". מומלץ!

השתייכותו הסיעתית של חבר כנסת שהחל לכהן לאחר שסיעתו התפלגה: על חשיבותם של כללים ניטראליים הנקבעים מראש

איתי בר-סימן-טוב (פורסם בכתב העת 'עורך הדין', גיליון מס' 21, אוקטובר 2013, בתגובה למאמרו של עו"ד עדו נחום, "יבחר הנבחר")

סעיף 43 לחוק יסוד: הכנסת קובע כי "נתפנתה משרתו של חבר הכנסת, יבוא במקומו – מתוך רשימת המועמדים שכללה את שמו – המועמד ששמו נקוב ראשון אחרי שמו של אחרון הנבחרים." כך למשל, עם התפטרותו של חה"כ אפרים סנה מהכנסת, החליפו חה"כ שכיב שנאן, הבא בתור ברשימת העבודה בבחירות לכנסת ה- 17. אולם, המצב הופך למורכב כאשר הרשימה עמה נמנה חה"כ אשר מפנה את מקומו התפלגה למספר סיעות. כך למשל, כאשר חה"כ מתן וילנאי התפטר מהכנסת במהלך כהונתה של הכנסת ה- 18 שוב היה זה שנאן אשר מיקומו ברשימת העבודה בבחירות הציב אותו בתור מחליפו בכנסת. אלא שבינתיים התפלגה העבודה לסיעת העבודה וסיעת העצמאות. מכאן התעוררה השאלה לאיזו סיעה צריך להשתייך שאנן: לסיעת העבודה (שברשימתה נכללו וילנאי ושאנן בבחירות) או לסיעת העצמאות (אליה השתייך וילנאי בעת שפינה את מקומו לשאנן)?

במאמרו היפה, טוען עו"ד נחום, בצדק, שמדובר בסוגיה עקרונית וחשובה המחייבת עיון מחודש וכי נדרשת הסדרה של סוגיה זו לא רק ביחס לכנסת, אלא גם ברמה המוניציפאלית. על כך אינני חולק. אינני חולק גם על ביקורתו של עו"ד נחום על ההסדר הקיים כיום בתקנון הכנסת, לפיו ח"כ שהחל לכהן לאחר שסיעתו התפלגה יכול לבחור לאיזה משתי הסיעות להשתייך. אולם, אבקש לחלוק על ההסדר שמציע עו"ד נחום במקום הסדר זה. במאמר קצר זה אבקש להתוות אמות מידה לחשיבה על הסדרת סוגיה זו, וכן אעמוד על הקושי הן בהסדר הקיים, הן בהצעתו של עו"ד נחום. לבסוף אציע הסדר חלופי, לפיו חה"כ הנכנס ישתייך לסיעה אליה השתייך חה"כ אותו הוא מחליף, בין אם מדובר בסיעה המקורית ובין אם בסיעה שהתפלגה ממנה. 

אורי אהרונסון על תקדים מחייב וביטול הלכת שמש

פרסומו של אורי אהרונסון, 'מה מתחייב מתקדים מחייב?', פורסם בגיליון מס' 21 (אוקטובר 2013) של כתב העת 'עורך הדין'.

 

להלן תקציר:

 

לאי־הציות ולהתמרמרות של חלק משופטי ערכאות הדיון היה תפקיד מרכזי בביטול ההיסטורי של הלכת שמש על ידי בית המשפט העליון. גם במשטר של תקדים מחייב יש לערכאות הדיון הזדמנויות אסטרטגיות מגוונות לסטות מתקדים קיים או לערער את עוצמתו.

פלורליזם חלקי, בדלת האחורית: מבט מפוכח על חוק צוהר ועל הגברת התחרות בשוק הנישואים

שחר ליפשיץ ואורי אהרונסון (פורסם לראשונה ב-YNET)

החוק לתיקון פקודת הנישואין והגירושין (רישום), שעבר השבוע בכנסת בקריאה שניה ושלישית, מתיר לבני זוג יהודים המבקשים להינשא להירשם לנישואין אצל "כל רב שמונה כרושם נישואין... ללא קשר למקום מגוריהם או למקום עריכת הנישואין". בכך מבטל החוק את ההסדר שהיה נהוג עד לחקיקתו, אשר ככלל "כבל" בני זוג המבקשים להירשם לנישואין לרבנות שבמקום מגוריהם. הצעת החוק הוסברה על ידי מגישיה, בשפה צרכנית,  טכנית במקצת,  כמיועדת להקל על בני זוג שמתגוררים הרחק מהמקום הרשום כמקום מגוריהם, אך ברור שיש בחוק יותר מאשר הקלה פרוצדורלית גרידא.

עובדה ידועה היא, שקיימת שונוּת של ממש במידת הנוקשות ההלכתית של רושמי הנישואין במועצות הדתיות השונות ברחבי הארץ. אף שכולם ממונים על ידי מועצת הרבנות הראשית וכולם משתייכים לזרם הדתי האורתודוכסי, הרי מאפיינים אישיותיים ותרבותיים של חברי המועצות השונות ושל הקהילות בתוכן הן יושבות הביאו לכך שהחוויה של בני זוג הניגשים להירשם לנישואין עשויה להיות שונה מאוד ממקום אחד לאחר. הדבר בא לידי ביטוי בחומרת הבירורים שנעשו בעניין יהדותם של בני הזוג וכשרותם להינשא, בסוג הדרישות שהוטלו על בני הזוג (בעיקר הנשים) כהכנה לנישואין, ובאופן כללי יותר באיכות השירות ובאופי "קבלת הפנים" שקיבלו זוגות רבים – בין דתיים ובין חילוניים. בקרב המועצות הדתיות התפתח אפוא פלורליזם של גישות, ותחום שירותי הדת ורישום הנישואין הפך מבוזר ומגוון – כמובן, כל זאת בתוך גבולות המקובל בקהילה הדתית-אורתודוכסית.

איתי בר-סימן-טוב על זמן וביקורת שיפוטית בישראל

מאמרו של איתי בר-סימן-טוב, "Time and Judicial Review in Israel: Tempering the Temporal Effects of Judicial Review", התפרסם בספר 'Effects of Judicial Decisions in Time'.
                          
להלן תקציר המאמר:

This Article deals with a predicament inherent in judicial review: Under the traditional view, judicial declarations of unconstitutionality apply retrospectively, meaning that the law is treated as void from its inception—as if it was never enacted. This, however, means nullifying all the legal arrangements, rights, interests, and obligations that were established under its authority, which can have far-reaching ramifications for both public and private interests.

The Article explores the Israeli Supreme Court's approach for dealing with potential negative consequences of retrospective voidance of statutes. It focuses on three main remedial strategies for tempering the temporal effects of invalidating a statute: giving the judicial declaration of invalidity prospective effect; suspending the declaration of invalidity; and the relative voidance doctrine. It explains each strategy and analyzes the (frequently misunderstood) relationship between the three strategies.

The Article also examines the use of these modulating strategies in practice, by analyzing all the cases in which the Court invalidated a law. This examination reveals some interesting developments, as well as surprising findings, as to the actual use of modulating strategies by the Court.

Finally, the Article turns to a normative evaluation, defending modulated remedies, but advocating a preference of suspension and prospective application over relative voidance.

על פומביות הדיון בבוררות בחסות המדינה

ככל שהצעת חוק בוררות חובה עדיין חיה וקיימת (למיטב ידיעתי, שוכבת במרתפי ועדת חוקה, חוק ומשפט אחרי קריאה ראשונה), וככל שההצעות להסמכת בתי הדין הרבניים לקיים בוררויות אזרחיות (לאחר שאלה נאסרו בבג"ץ סימה אמיר) עדיין על הפרק, ראוי לשים לב לפסק דין שניתן בארה"ב לאחרונה בבית המשפט הפדראלי לערעורים של ה-Third Circuit (הממוקם בפילדלפיה), שעסק בבוררויות שמנהלים שופטי ה-Chancery Court של דלאוור - "האב הרוחני" של המחלקה הכלכלית במחוזי תל אביב - בתוך בית המשפט, במסגרת הזמן השיפוטי, לפי הסכמת הצדדים, ותוך הבטחת חשאיות מלאה של תוכן ההליך. בית המשפט הפדראלי קבע שעל הבוררויות הללו חל העקרון החוקתי של פומביות הדיון (הנגזר מהתיקון הראשון לחוקה), ושאסור לקיימן בדלתיים סגורות. כללי החשאיות שנקבעו להליך בוטלו אפוא. פסק הדין ניתן ברוב של 2 נגד 1, וכולל דיונים מעניינים על מהותו של הליך משפטי, מהותה של בוררות, והמשמעות של בוררות שנעשית באמצעות פורום מדינתי.  

?"What is the Value of "Dissent

אורן פרז (פורסם לראשונה בבלוגו 'Regulatory Paradoxes')

What is the value of the well-established legal tradition of “dissent”? In most common law jurisdictions, when courts issue a split decision, they present the dissenting opinions alongside the majority position. But this is not a necessary feature of court procedures. One could imagine system in which only the majority view would be published with the debate continuing internally.

A recent interesting take on that question comes from the debate about the reference to consensus in transnational regulatory scientific institutions (RSIs) like the IPCC or ICNIRP. Scientists have criticized this practice as being inconsistent with the spirit of science. Scientific progress depends on “continual challenges to the current state of always-imperfect knowl­edge”.[1] The presence of credible minority views actually enhances the epistemic authority of science by demonstrating that the deliberative framework of the RSI has been sensitive to competing points of view.[2]

It is interesting to think about well-entrenched legal traditions through this different frame.

For some legal work on “dissent” have a look at: Lani Guinier, Foreword: Demosprudence Through Dissent, 122 Harvard Law Review  4 (2008) and William J Brennan Jr, In defense of dissents, 37 Hastings LJ  427 (1985).

For an interesting blogpost - Fighting Groupthink With Dissent

see: http://www.spring.org.uk/2009/07/fighting-groupthink-with-dissent.php

[1] Daniel Sarewitz, The voice of science: let’s agree to disagree, 478 Nature  7-7 (2011). Michael Oppenheimer, et al., The limits of consensus, Science Magazine’s State of the Planet 2008-2009: with a Special Section on Energy and Sustainability  123 (2008) 

[2] Mike Hulme, Lessons from the IPCC: do scientific assessments need to be consensual to be authoritative?, in FUTURE DIRECTIONS FOR SCIENTIFIC ADVICE IN (Robert Doubleday & James Wilsdon eds., 2013) 142, 145-146

בנימין שמואלי על אחריות נזיקית והגברת סיכון

מאמרו של בנימין שמואלי, "אחריות נזיקית כלפי בריאים שנחשפו לסיכון או: הגברת סיכון - הדור הבא", עתיד להתפרסם בחוברת כט(1) של כתב העת 'מחקרי משפט'.

להלן תקציר המאמר:

האם אדם שנחשף לסיכון וכתוצאה מכך הוגבר בעוולה סיכונו לחלות או להינזק, אך הוא אינו מצביע על נזק גופני אלא על חשש מנזק עתידי בלבד, יוכל לקבל פיצוי מיוצר הסיכון? את דוקטרינת הגברת הסיכון אפשר להסביר בשני רציונלים תאורטיים חלופיים. על פי הרציונל האחד מדובר בעוולה בלתי-מוגמרת, שבה ישנה התפשרות על יסוד הסיבתיות וניתן לקבל פיצוי חלקי ויחסי כגובה החלק המיוחס לנתבע בהתאם להסתברות, שדווקא הוא ולא גורם סיכון אחר אחראי לנזק. הרציונל האחר רואה בעצם הגברת הסיכון ראש נזק עצמאי ועוולה מוגמרת, המחייבת פיצוי מלא; כל זאת במקרה שהנזק מוכח.

החיבור יעסוק בהגברת סיכון עוד בטרם התממש הנזק; הוא יצליב בין הרציונלים השונים להגברת הסיכון לבין קטגוריות שונות של בריאים, המעלות את השאלה אם בכלל יש מקום לפצות בכל פעם, לפי כל אחד מן הרציונלים התאורטיים לדוקטרינה; אם יימצא שיש מקום לפיצוי, החיבור ידון גם בהיקף הפיצוי הראוי. מן הדיון יעלה, שישנו הבדל בפועל בין הרציונל של פיצוי חלקי ויחסי והרציונל של ראש נזק עצמאי רק באחת הקטגוריות של פיצוי לבריאים, בעוד שבשאר הקטגוריות התוצאה זהה. אגב הדיון יבוקר המצב המצוי בפסיקה האנגלו-אמריקנית, שאינה מוכנה להכיר באופן ראוי בפיצוי בחלק מאותן קטגוריות, ויידונו מקרי ביניים.

האם לישראל יש חוקה? תלוי את מי שואלים

לאחרונה עלה לאינטרנט אתר השוואתי נהדר - Constitute - שכולל את הטקסטים של כל חוקות העולם, בפורמטים מגוונים. הממשק מאוד מושקע, וכולל מיון גם לפי מדינות וגם לפי נושאים ותתי-נושאים. המאגר הוא חלק מפרויקט המשפטי החוקתי ההשוואתי (Comparative Constitutions Project), המנוהל על ידי שלושה חוקרים אמריקאים מובילים. 

באתר טקסטים של 177 (!) חוקות מרחבי העולם, החל מחוקת ארה"ב ב-1789 וכלה בחוקה החדשה של סוריה מ-2012. ומי נעדרת מהרשימה? ישראל כמובן. חוקי היסוד מאפשרים לבטל חקיקה של הכנסת, אבל בהסתכלות מבחוץ הם עדיין לא נחשבים ל"חוקה"... 

מכל מקום, מדובר במאגר יוצא דופן ובכלי עזר מעולה לכל חוקר וחוקרת של משפט חוקתי השוואתי.

כנס רבני קהילות בנושא: המשפט העברי בקהילה

אנו שמחים להזמינכם לכנס רבני קהילות בנושא: המשפט העברי בקהילה. הכנס, מטעם הקליניקה למשפט עברי, יתקיים בפקולטה מחר, יום רביעי ה-28.8 בשעה 16:15.

ההשתתפות בכנס אינה כרוכה בתשלום אך מחייבת הרשמה מראש בטלפון: 052-5237017.

הנכם מוזמנים!

מאגר מקוון חדש של מאמרים משפטיים אמריקאים

האתר bepress, שמרכז פעילות של כתבי עת אמריקאים רבים, חנך לאחרונה את Law Review Commons - מאגר מקוון שמאפשר חיפוש ישיר (כולל מלים בטקסט) באתרים הפתוחים ברשת של עשרות רבות של כתבי עת משפטיים מובילים. לפי האתר, הוא מאפשר גישה לכ-75,000 מאמרים שפורסמו לאורך עשרות שנים בכתבי עת בין היתר מ-Berkeley, Northwestern, Duke, Yale, ועוד. מומלץ. 

עדי אייל על כוח כלכלי בדיני ההגבלים העסקיים

מאמרו של עדי אייל, "The market for Bigness: Economic Power and Competition Agencies’ Duty to Curtail It", התקבל לפרסום ב-Journal of Antitrust Enforcement.

להלן תקציר המאמר:

In its early days antitrust policy was motivated largely by public fears regarding economic power, the excess influence owners of large businesses might exert over political and commercial markets. Over time, antitrust enforcement has come to focus exclusively on market power, the ability to raise prices or reduce output in narrowly defined product markets.

This article calls for a return to the wisdom of days past, less for the populist reasons then articulated, and more due to the ‘influence effect’, the scale and scope economies in procuring political influence and their detrimental effects on democracy. After delving into the market and political effects created by big business, the recent financial crises and Too-Big-To-Fail (TBTF) dynamic are discussed.

The main problem, it is argued, is not potential business failures and resulting bailouts, but the influence TBTF institutions exert ‘while business is going well’. Preventing excess economic power and TBTF firms is a task originally entrusted to antitrust agencies, and this article calls for reaffirming this obligation. There are practical difficulties and political risks inherent in combating economic power, and these are discussed. In the end, such difficulties are very real and require careful formulation of enforcement strategy, but antitrust agencies should not shy away from the task.

קרטל, אשלג ומוסר

עדי אייל ('משפט, כלכלה והגיגים')

לאחרונה נדון "קרטל האשלג" בכותרות העיתונים הכלכליים, כמו תמיד, קצת מאוחר מדי...
הבסיס הוא טענות לשיתוף פעולה בין יצרני האשלג במדינות השונות, והאירוע מייצר הכותרות הוא טענת אחת החברות שיותר לא תתמוך בקרטל, אלא תמכור במחירים נמוכים יותר, וכמויות גדולות יותר, מבעבר.

לא זה המקום להיכנס לפרטי האירועים שקדמו לגל הכותרות הנוכחי, ובשל מעורבותי בנושא אזהר בדברי (גילוי נאות: העדתי לטובת חיפה כימיקלים ונגד כימיקלים לישראל בבוררות ביניהם שנסבה על מחיר האשלג, והתראיינתי לעיתון בכתבה שניתן לקרוא את חלקה כאן). אדגיש רק את הפן הציבורי שראוי לדעתי לדיון נוסף: האם אנו כאזרחי מדינת ישראל רשאים בו-זמנית לפעול נגד קרטלים מקומיים ולעודד קרטלים בינלאומיים? האם ראוי שנהנה (דרך תמלוגים ומיסים שמשלמת כימיקלים לישראל, המייצרת אשלג במפעלי ים המלח) מיתרונות מצב שחוקינו מגדירים אותו כפגום?

מיני-סימפוזיון: משאל עם

ב-1.8.2013 אישרה הכנסת בקריאה ראשונה את הצעת חוק-יסוד: משאל עם. ההצעה מבקשת "לשדרג" מבחינה חוקתית (ולשריין מפני שינוי ברוב מוחלט) את ההסדר הקיים כבר בחוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל), תשנ"ט-1999, ולפיו החלטה שלא להחיל עוד את המשפט, השיפוט והמינהל הישראליים על שטחים מסוימים טעונה משאל עם טרם אשרורה.

ברקע (המשפטי) לחקיקה - העתירה העומדת של ד"ר מוחמד ותד (בג"ץ 9149/10) לפיה הכנסת אינה רשאית לקבוע בחוק רגיל הסדר של משאל עם, אשר סותר לכאורה את המבנה השלטוני הקבוע בחוקי-היסוד השונים. העתירה נדונה ב-20.11.2012 בפני הרכב מורחב של שבעה שופטים, שהחליט להוציא צו על תנאי. אם תושלם חקיקת-היסוד, הדבר ייתר מן הסתם את הצורך להכריע בעתירה, שמעוררת מגוון שאלות חוקתיות מורכבות (הן במישור המהותי, הן במישור השפיטות). 

למרות, אם כן, שמשאל עם אינו דבר חדש במשפטנו, הרי שחידוש העיסוק החוקתי בו, הן בכנסת והן בבית המשפט העליון, מעוררים עניין מחודש ברציות של ההסדר הזה לדמוקרטיה הישראלית. הבלוג מביא שתי דעות בנושא (שפורסמו בעבר ב"עורך הדין"): גידי ספיר מצד אחד וידידיה שטרן מצד שני. נשמח לתגובותיכם/ן. 

משאל עם – זאב בעור כבש

ידידיה צ. שטרן (פורסם בכתב העת 'עורך הדין', גיליון מס' 20, יוני 2013)

 

בכנסת הקודמת נחקק חוק הקובע כי לשם מתן תוקף מחייב להסכם שלום עם הפלשתינים, שיכלול וויתור על שטח בריבונות המדינה, יש לקיים משאל עם. בכנסת הנוכחית נשמעת דרישה לשדרג חוק זה למדרגת חוק יסוד. הכוונה, ככל הנראה, היא לחסן את החוק מפני ביקורת שיפוטית ומפני האפשרות שיבוטל על ידי רוב כלשהו בכנסת. הדעת נותנת שבעתיד יהיה מי שיבקש לקבוע בחוק כי גם הסכם עתידי על שטחי יהודה ושומרון (שאינם בריבונות המדינה) יוכל להתקבל רק באמצעות משאל עם. האם יש לתמוך בהצעות אלו?

הפיתוי גדול: אין ספק שאלו שאלות הרות גורל שסביבן מתנהלים החיים הישראלים קרוב ליובל שנים והכרעה בהן היא בעלת ממדים היסטוריים. לפיכך, לכאורה, מוצדק להשתמש באמצעי ייחודי שיאציל לגיטימיות מיוחדת על ההליך. הדמוקרטיה הרגילה, הייצוגית, זו שלעיתים מושחתת על ידי עסקאות מפוקפקות בכנסת, תוחלף על ידי הדמוקרטיה הישירה לרגע קצר אך חשוב. במקום רוב מזדמן בכנסת, העם עצמו – "קול המון" – יכריע באופן ישיר. מה יותר דמוקרטי מזה? זאת ועוד: הסכם שלום הוא לא רק חוזה משפטי, אלא גם ובעיקר ביטוי להכרעה תודעתית שאין לראות בצד השני "אויב", אלא "אוהב". אשרור ההסכם במשאל עם נותן ביטוי עשיר ומחנך להכרעה גדולה זו.

ואולם על טיעונים אלו מאפיל הר גבוה של טיעוני-נגד, כבדי משקל, שמשכנעים אותי להתנגד לרעיון המוצע. לא בכדי העדפנו עד היום את הדמוקרטיה הייצוגית - קבלת החלטות על ידי נציגים נבחרים המאכלסים את הרשות המחוקקת – על פני הדמוקרטיה הישירה.

יאמר העם את דברו: מהי הדרך הראויה מנקודת מבט דמוקרטית לקבלת החלטה הכרוכה בוויתור על שטחי מדינה?

גדעון ספיר (פורסם בכתב העת 'עורך הדין', גיליון מס' 20, יוני 2013)

 

בשנת 1999 התקבל בכנסת חוק שקבע כי החלטת ממשלה שלא יחולו עוד המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל על שטח טעונה אישור של הכנסת בהחלטה שתתקבל ברוב של חברי כנסת ותאושר במשאל עם. קיומו של משאל העם הותנה בחקיקת חוק יסוד בנושא, אך חוק היסוד האמור לא נחקק. עם הזמן התברר כי קלושים הסיכויים שחוק יסוד כזה יתקבל בעתיד הנראה לעין. על רקע זה עבר בכנסת בשלהי 2010 תיקון לחוק, שביטל את התנאי המתלה ופירט כיצד ייערך משאל העם האמור.

נגד תיקון זה הוגשה עתירה שביקשה לבטלו בטענות מטענות שונות. בית המשפט הגבוה לצדק הרחיב את המותב לשבעה שופטים, הוציא צו על תנאי בעתירה ומיקד אותה בשאלה אחת והיא אם החוקה הישראלית מאפשרת לעגן את חובת קיומו של משאל עם בחקיקה ראשית או נדרש לשם כך חוק יסוד. בצד השאלה המשפטית מעוררים החוק והעתירה דיון ציבורי שאלה עקרונית, לבר-משפטית, והיא אם קיומו של משאל עם בכלל, ובפרט בשאלה כמו זו שלפנינו, הוא דבר רצוי וראוי.

לכותב שורות אלה דעה בשתי השאלות, המשפטית והלבר-משפטית. אולם היות שהשאלה המשפטית תלויה ועומדת לבירור בבג"ץ, נדמה שלא ראוי שאחווה עליה דעה לעת הזאת. בדבריי להלן אתייחס אפוא רק לשאלה הלבר-משפטית. אדון בשאלה מהי הדרך הראויה, מנקודת מבט דמוקרטית, לקבלת החלטה הכרוכה בוויתור על שטחי מדינה: אם די בהצבעה רגילה בכנסת (בחוק או בלעדיו) או ראוי לקיים הליך מיוחד כגון משאל עם. כדי להשיב על שאלה זו אשוב תחילה למושכלות יסוד ואציג כמה גישות חלופיות ליחסי בוחר-נבחר בדמוקרטיה.

לקראת סבב אוגוסט של הגשות המאמרים בארה"ב: חומר למחשבה

פרופ' מארק טושנט מאוניברסיטת הרווארד, אחד החוקרים המובילים בארה"ב של משפט חוקתי, פרסם פוסט קצר באתר Balkinzation על הליך המיון של מאמרים בכתבי העת המשפטיים האמריקאים. לקראת סבב ההגשות של חודש אוגוסט, הנה הטקסט במלואו, מוגש כחומר למחשבה: 

On the plane today I read a terrific article, Brannon Denning and Michael Kent, Anti-Evasion Doctrines in Constitutional Law, 2012 Utah Law Review 1773. (And you should read it too.) Without (I hope) casting aspersions on the Utah Law Review, whose editors had the discernment to see the article's quality, I was struck by its "under"placement relative to its quality. Professor Denning tells me that they did a general submission, and Utah was the only offer they received. What might account for this?

First, as to the article itself: It really is very good. Though it's about the structure of constitutional doctrine, it might have been (mis)read as "merely" about doctrine. And it makes an important contribution to the literature on decision rules and operative rules in constitutional law, but it might have been (mis)read as derivative rather than original. Further, it doesn't present itself in a self-consciously "fancy" way, although it's quite sophisticated. And, finally, as to the article, I suspect it would have gotten more attention if the authors had said, "Hey, you know, there's an anti-evasion doctrine in tax law, and we're going to show you that there are similar doctrines in constitutional law." That would have made it cross doctrinal borders in a way that articles editors might like.

But, frankly, the article's so good that all those things are pretty minor. My view is that the reason for its placement is that the authors teach at Cumberland Law School and John Marshall (Atlanta) -- lower tier schools in (of all places) the South. My guess is that the intake articles editors at top N law reviews looked at the authors' affiliations and read the submission with a prejudiced mind: "If this were any good, the authors would be teaching at higher ranked schools." (I know that some reviews do blind evaluations, but I have a strong sense that most top N reviews don't -- and doing a blind review at the first, intake stage is exceptionally difficult for overworked law review editors with little professional support staff.)

יפה זילברשץ בתגובה על מאמרם של John Reynolds ו-John Dugard בעניין אפרטהייד

מאמרה של פרופ' יפה זילברשץ, "Apartheid, International Law, and the Occupied Palestinian Territory: A Reply to John Dugard and John Reynolds", בתגובה למאמרם המאשים את ישראל במדיניות אפרטהייד כלפי הפלשתינים.

המאמרים עתידים להתפרסם שניהם בחוברת מס' 3 של European Journal of International Law.

להלן תקציר המאמר:

I accept the authors’ premise in their article entitled ‘Apartheid, International Law, and the Occupied Palestinian Territory’ that apartheid, as practiced in the former South African regime, remains today a crime against the law of nations applicable to states practicing a similar regime. The obligation of a state and its officials to refrain from practicing any policy of apartheid is considered a jus cogens norm under international law. Whoever practices apartheid bears international criminal responsibility and may be put on trial for committing that crime, either in any state in the world based on universal jurisdiction or before the International Criminal Court. However, the very gravity of the crime requires that accusations of apartheid be made with the greatest caution. The accusation that Israel practices apartheid against the Palestinian population in the West Bank, East Jerusalem, and Gaza is unfounded and based on gross errors.

In this article I expand on two of these errors – the failure to differentiate between the norms governing occupied and sovereign territory, and the authors’ complete failure to address Israel’s policies in the context of an armed conflict characterized by the Palestinians’ use of terror. As I show, once the authors’ errors are exposed and considered, it is clear that Israel’s actions cannot be considered a basis for the crime of apartheid.

הדר דנציג-רוזנברג וטלי גל על צדק מאחה וצדק עונשי

מאמרן של הדר דנציג-רוזנברג וטלי גל, "צדק מאחה וצדק עונשי: שני פנים למשפט הפלילי", התפרסם בחוברת 2, כרך מג של כתב העת 'משפטים'.

להלן תקציר המאמר:

בשלושת העשורים האחרונים התבסס מעמדה של גישת הצדק המאחה (Restorative Justice) כפרדיגמה חלופית לתפיסה העונשית. הצדק המאחה מתייחס למעשה עבירה כאל פגיעה ביחידים ובמערכות יחסים. הפגיעה יוצרת מחויבות לאחות את הנזקים, כפי שהם מוגדרים על ידי הנפגע והאחרים שהושפעו ממנה. האחריות המרכזית מוטלת על מבצע העבירה, תוך שותפות קהילת התמיכה בהסדרת התנהגותו, בפיקוח עליה ובמתן תמיכה לו ולנפגע העבירה לצורך שיקומם. מאפיינים אלו זרים לגישה העונשית, התופסת את ביצוע העבירה כפגיעה מופשטת בערך חברתי מוגן. מעשה העבירה מקים אחריות בלעדית של המדינה להטלת עונש על מבצעה ללא מעורבות אקטיבית של הקהילה.

התפיסה הרווחת מזהה את הצדק העונשי באופן בלעדי כמקדם את תכליות המשפט הפלילי, וביניהן גמול, מניעה, שיקום והרתעה. גינוי המעשה הפלילי נחשב גם הוא כאחד מהישגי הצדק העונשי. צדק מאחה נתפס, ככלל, כהליך משלים או חלופי המקדם מטרות שונות בתכלית, שעיקרן איחוי הפגיעות והעצמת הקהילה. מאמר זה מבקש לאתגר תפיסות רווחות אלו ולטעון כי הגישה המאחה והגישה העונשית הן שתי פילוסופיות שונות המקדמות מטרות דומות, שאינן עומדות בסתירה זו עם זו. המאמר מצביע על יכולתו של הצדק המאחה להשיג, ככלל, את מטרותיה של הגישה העונשית, נוסף להשגת מטרות הייחודיות לגישה המאחה - איחוי הפגיעות שנגרמו כתוצאה מהעבירה והעצמת הקהילה. לאור זאת, אנו טוענות כי צדק מאחה ראוי להיתפס כחלק אינטגרלי ממערכת המשפט הפלילי, ולא כחלופה המצויה מחוצה לה.

למאמר שתי תרומות עיקריות לפיתוח התיאוריות העוסקות במשפט הפלילי. ראשית, המאמר מציע לראשונה מסגרת תיאורטית מקיפה לשילוב עקרונות רסטורטיביים במטרותיו הקלסיות של המשפט הפלילי, ומראה כי בניגוד לתפיסה הרווחת, שילוב זה הינו בר-קיימא ואף נחוץ. שנית, המאמר מדגים כיצד המסגרת התיאורטית המוצעת עשויה להיות מיושמת באופן מעשי, ומציע פרמטרים לניבוי מידת הצלחתן של כל אחת מן הגישות בהקשרים שונים.

"פרס מחקרי משפט": תחרות למאמר משפטי מצטיין בעברית של תלמיד/ת מחקר

"מחקרי משפט", כתב העת של הפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן, מכריז על תחרות לבחירת מאמר מצטיין בעברית של תלמיד/ת מחקר במשפטים.

המאמר המצטיין, שייבחר על ידי ועדה בלתי תלויה של אנשי אקדמיה, יפורסם כמאמר מן המניין בכתב העת, וכן יזכה את כותבו ב"פרס מחקרי משפט" בסכום של 3,000 ש"ח.

אנו מזמינים תלמידי/ות מחקר במשפטים מהארץ ומהעולם לשלוח מאמרים מקוריים לתחרות, במגוון תחומי המשפט. ההשתתפות בתחרות מותנית בכך שבעת ההגשה הכותב/ת לומד/ת לתואר שני או שלישי, ושהמאמר מוגש לשיפוט באופן יחידני ולא הוגש במקביל לכתבי עת אחרים. על המאמרים להיות באורך של עד 15,000 מלים, כולל הערות שוליים, ועליהם לקיים את כללי הציטוט האחיד הנהוגים בכתבי העת המשפטיים בישראל. את המאמרים יש להגיש עד תאריך 2.2.2014 (יום ראשון) לכתובת המייל biu.law.studies@gmail.com בצירוף קורות חיים ופרטי קשר של הכותב.

מצורף הקובץ.

בין משפטי וציבורי בבג"ץ צבי בר

מסיבה כלשהי, פסק הדין של בית המשפט העליון מה-14.7.2013 בעתירה להדחתו של ראש עיריית רמת-גן, צבי בר (בג"ץ 5141/11), אינו מופיע עדיין באתר האינטרנט של בית המשפט. כשירות לציבור הוא מובא אפוא כאן במלואו:

בתום הדיון, ואף בטרם ניתנה הכרעה משפטית, הבענו באולם את דעתנו כי מבחינה ציבורית קיים קושי רב בכך שהמשיב 1 ימשיך לכהן בתפקיד ראש עיריית רמת-גן, לאחר שהוגש נגדו כתב אישום חמור, בו נטען כי ביצע עבירות הקשורות במילוי תפקידו. נוכח העובדה שהבחירות לרשויות המקומיות אמורות להיערך בעוד כשלושה חודשים, הצענו כי המשיב 1 יתחייב שלא יעמיד מועמדותו בבחירות הקרובות לראשות עיריית רמת-גן ולמועצת העירייה. פרקליטו של המשיב 1 התחייב בשמו של שולחו כי אכן לא יגיש מועמדות כאמור. בנסיבות העניין סבורים אנו כי העתירה מוצתה. זאת במיוחד לאור המסר הציבורי העולה מדברינו.

ניתן בזה תוקף של פסק דין להתחייבותו של המשיב 1.

חמשת המשפטים הקצרים הללו הותירו תמיהות רבות, ובראשן מה בדיוק פסק בית המשפט, אם פסק דבר-מה בכלל. ראיה לבלבול ששרר כתוצאה מן הפסיקה ניתן לראות בהשוואה של כותרות העיתונים שדיווחו על ההחלטה ביום שלמחרת: הכותרת הראשית של "הארץ" היתה: "בג"ץ: אישום בשוחד אינו מחייב ראש עיר לפרוש". בכותרת של "ישראל היום", לעומת זאת, צוטטו דברי השופטים כי "לא מתקבל על הדעת שצבי בר ימשיך לכהן". עמיתי אריאל בנדור סבור שלפסק הדין "אין שום משמעות משפטית".

ואמנם נוסח פסק הדין מאפשר פירושים שונים: מצד אחד, בית המשפט אומר מפורשות שהוא נמנע מ"הכרעה משפטית" – כלומר לא נקבעה הלכה משפטית בשאלה שלשמה התכנס לכאורה ההרכב. מצד שני, בית המשפט מתייחס לקיומו של קושי "מבחינה ציבורית" ול"מסר הציבורי" שעולה מדבריו. אך לא ברור מה משמעות פעולתו של בית משפט במישור "ציבורי" – שבהגדרה אינו מישור משפטי (הרי טרם ניתנה הכרעה משפטית). האם עלינו לקרוא את פסק הדין הזה כמעין עצומה עליה חתומים שבעה אנשים כבודים באשר להיבטים האתיים של התנהלותו של ראש עירייה? בשורה האחרונה עם זאת, בית המשפט חוזר למישור המשפטי, ונותן תוקף של פסק דין להתחייבותו של בר. המשמעות היא שמעתה לבר אסור להתמודד בבחירות (השוו לפרשת גבעת האולפנה ולעוצמתו המחייבת של פסק דין המסיים עתירה באמצעות אימוץ התחייבות מדינתית), ובמובן זה הקושי הציבורי הומר לאיסור משפטי, מבלי שבית המשפט ינהל למעשה דיון בשאלות המשפטיות המהותיות שהועלו בעתירה.

החלטות דרמטיות שנמנעות מהכרעות דרמטיות: על החלטות בית המשפט העליון האמריקאי בעניין נישואין חד-מיניים

איתי בר-סימן-טוב

הנושא של נישואין חד-מיניים הוא מזה זמן הנושא החם ביותר במשפט החוקתי האמריקאי. על רקע זה, חיכו כולם בארה"ב (ומחוצה לה) בציפייה דרוכה לפרסום החלטותיו של בית המשפט העליון בשני פסקי דין. הראשון- Hollingsworth v. Perry בעניין התיקון לחוקת קליפורניה הידוע כ- Proposition 8, אשר הגדיר נישואין כאיחוד בין גבר לאישה בלבד, והשני- United States v. Windsor בעניין הסעיף ב- Defense of Marriage Act אשר הגדיר נישואין לצורך הדין הפדרלי כאיחוד בין גבר לאישה בלבד. רבים ציפו שבתיקים אלו יכריע סוף סוף בית המשפט העליון בשתי השאלות המרכזיות בתחום: (1) האם קיימת זכות חוקתית לנישואין חד-מיניים? ו- (2) האם הפלייה על רקע נטייה מינית מהווה הבחנה חשודה, המצריכה ביקורת שיפוטית קפדנית?

אלא שבית המשפט העליון בחר שלא להכריע באף אחת מהשאלות העקרוניות הללו. את הערעור ב- Hollingsworth v. Perry דחה בית המשפט מנימוקים טכניים הקשורים לזכות עמידה, ואילו ב- United States v. Windsor פסק בית המשפט לגופו של עניין, אך מבלי להיזקק לשתי השאלות העקרוניות. אז מדוע מדובר בכל זאת בהחלטות דרמטיות? בגלל התוצאה, ובגלל המסר שעולה מהן.

התוצאה ב- United States v. Windsor היא הדרמטית יותר. פסק הדין ביטל סעיף חוק פדרלי שהכיר רק בנישואין בין גבר לאישה. הסעיף שבוטל שלל למעשה הטבות פדרליות מזוגות חד-מיניים שנישאו במדינות שמכירות בנישואין אלו. כיוון שמדובר בסעיף אשר הגדיר "נישואין" לצורך כל החקיקה וחקיקת המשנה הפדרלית בארה"ב, לביטול זה יש השלכות פרקטיות מרחיקות לכת. בעקבות ההחלטה, כל הזכויות וכל ההטבות אשר נובעות מהסטטוס של נישואין על פי הדין הפדרלי חלות מעתה גם על זוגות חד-מיניים שנישאו במדינות שמאפשרות זאת.

ב- Hollingsworth v. Perry ביהמ"ש העליון קבע מנימוקים הקשורים לזכות עמידה, שלמערערים לא הייתה זכות לערער על פסק דינו של בית המשפט הפדרלי בערכאה הראשונה, אשר ביטל כבלתי חוקתי את הסעיף בחוקת קליפורניה שאסר נישואין חד-מיניים. לפיכך, ביהמ"ש העליון ביטל את פסק הדין של ערכאת הערעור והותיר על כנה את החלטת בית המשפט הפדרלי בערכאה הראשונה. יצוין כי שתי הערכאות הללו הגיעו לאותה מסקנה, לפיה התיקון האמור לחוקת קליפורניה אינו חוקתי. אולם, הערכאה הראשונה עשתה זאת בפסיקה גורפת ומרחיקת לכת, אשר קבעה בין היתר שקיימת זכות חוקתית לנישואין חד-מיניים ושהבחנה על רקע נטייה מינית היא חשודה. ערכאת הערעור, לעומת זאת, הגיעה לאותה תוצאה בהנמקה צנועה ומצומצמת, אשר נמנעה מהכרעה בשתי הסוגיות העקרוניות הללו. כלומר, באופן אירוני, בית המשפט העליון ביטל את פסק הדין שבחר במסלול ההנמקה המינימליסטית ונתן תוקף לפסק הדין מרחיק הלכת אשר לא היסס להכריע בדיוק בהכרעות שבית המשפט העליון בחר להתחמק מהן. מכל מקום, התוצאה הפרקטית ב- Hollingsworth v. Perry היא מתן תוקף לביטול הסעיף בחוקת קליפורניה שאסר נישואין חד-מיניים. נוכח גודלה של קליפורניה ועמדת הרשויות בה ביחס לנישואין חד-מיניים, גם להכרעה זו השפעה פרקטית חשובה על אזרחים רבים מאד.

בג"ץ XX/13 נשיא המדינה נ' כנסת ישראל?

ב-1.7.2013 פורסם ונכנס לתוקף החוק בעל השם האלגנטי "חוק להשתתפותם של העובדים, נושאי המשרה ובעלי תפקיד אחרים בשירות הציבורי, בצעדים לייצוב המצב הפיסקלי במדינה במהלך השנים 2013 ו–2014 (הוראת שעה), התשע"ג-2013" (ס"ח 2400, עמ' 90). החוק מפחית למשך שנה וחצי כאחוז מן השכר המשולם לעובדי מדינה, וגם דוחה באותה תקופה את הפעלתן של העלאות שכר שסוכמו בהסכמים קיבוציים שונים בשנים האחרונות. (אאמץ את השיחדש הסטטוטורי ואכנה אותו להלן "חוק ההשתתפות").

מעבר לשאלות החוקתיות המהותיות שחוק ההשתתפות מעורר (פגיעה בקניין? תחולה רטרואקטיבית?), יש גם סוגיה נוקדנית אחת שהוא מעורר בנוגע למדרג הנורמטיבי: סעיף 13 לחוק שכותרתו "עדיפות" קובע שהוראותיו יחולו על אף האמור בכל דין או הסכם שקדמו לו, "וכן על אף האמור בכל החלטה שהתקבלה לפי אחד מאלה:". אז באה רשימה של חיקוקים שקובעים הסדרי שכר למגזרים שונים במנהל הציבורי. ארבעת הפריטים הראשונים ברשימה הם חוק-יסוד: נשיא המדינה, חוק-יסוד: הממשלה, חוק-יסוד: השפיטה, וחוק-יסוד: מבקר המדינה (יתר הפריטים הם חוקים רגילים). ומיד מתעורר הספק החוקתי: האם חוק רגיל של הכנסת יכול לגבור על החלטה שנתקבלה מכוח חוק-יסוד?

עיון בארבעת חוקי-היסוד מגלה שהבעיה קטנה ממה שנראה. בשלושה מחוקי היסוד - אלה שעוסקים בממשלה, בשפיטה ובמבקר המדינה - מופיע סעיף בעל נוסח דומה ולפיו שכרם של נושאי התפקידים הרלוונטיים ייקבע "בחוק או בהחלטה של הכנסת או של ועדה מוועדותיה שהכנסת הסמיכה לכך" (סעיפים 36, 10(א) ו-11, בהתאמה). אין סיבה לא לראות בחוק ההשתתפות בבחינת "חוק" שקובע שכר לעניין אותם חוקי-יסוד.

המוקש מצוי בחוק-יסוד: נשיא המדינה, בו נאמר (בסעיף 16) ש"משכורתו של נשיא המדינה ותשלומים אחרים שישולמו לו בתקופת כהונתו, ייקבעו על ידי החלטת הכנסת, והיא רשאית להסמיך לכך את ועדת הכספים". כלומר - החוקה שלנו קובעת שאת משכורתו של נשיא המדינה ניתן לקבוע בהחלטת הכנסת בלבד, ולכאורה אין אפשרות לעשות זאת בחוק! בקריאה זו, חוק ההשתתפות אינו יכול להתגבר על החלטה שנעשתה מכוח סעיף 16 לחוק-יסוד: נשיא המדינה, כי חוק-היסוד אינו מאפשר להתערב בשכר הנשיא אלא בהחלטת הכנסת (או ועדת הכספים, בהסמכה ראויה).

כמובן אפשר לומר שמה שניתן לעשות בהחלטת הכנסת ניתן מקל וחומר לעשות בחוק של הכנסת. אך לשם כך נדרש מהלך פרשני שאינו מובן מאליו, ובפועל בחוקי-היסוד האחרים נעשתה בחירה מפורשת לציין את שתי החלופות זו בצד זו, ולא להניח שהאחת כוללת את השניה.

האם נראה את הנשיא פרס עותר נגד חוקתיות סעיף 13(1) לחוק ההשתתפות?