International Conference Legisprudence and the Legislative Process: From Theory to Practice - Speakers & Talk Abstracts

The following is a list of conference speakers, listed alphabetically.  Please click on the links to find out more information about the speakers and read their talk abstracts.

Adv. Avi Licht, Deputy Attorney General (Economic-Fiscal), Ministry of Justice: "Impact Assessment in Israel – First Steps: Opportunities and Risks"

Adv. Daniel Greenberg, Deputy Counsel, House of Commons; former Parliamentary Counsel, UK Government; Parliamentary Counsel at Berwin Leighton Paisner LLP; and Institute of Advanced Legal Studies, University of London: "Legislative Drafters: The Front-Line of the Battle for the Rule of Law"

שהתושבים יחליטו: בעקבות פסילת חוק-העזר המתיר פתיחת מכולות בשבת

אודי נוימן - סטודנט שנה ג' בפקולטה

החלטתו של שר הפנים, גדעון סער, שלא לאשר חלקים נרחבים מחוק-עזר לתל אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן שלחנויות (תיקון), התשע"ד-2014) - הייתה, במובן מסוים, ידועה מראש. תיקון זה הוא תוצאה של הכרעת בית המשפט העליון בעע"ם 2469/12 ברמר נ' עיריית תל אביב-יפו (פורסם בנבו, 25.6.2013) (להלן: עניין ברמר).

באותו עניין בית המשפט לא דן בחוק-העזר באופן ערכי, אלא קבע כי העירייה לא הפעילה שיקול-דעת באשר לנקיטת אמצעי אכיפה אחרים, פרט לקנס סמלי של כ-700 ש"ח, וזאת לאור הכשל האכיפתי של מרכולים שפתוחים בשבת בניגוד לחוק. לאור זאת, ביהמ"ש קבע שעל העירייה לנקוט אחד מהשניים: או שתגביר את אכיפת סגירת המרכולים שפתוחים בשבת בניגוד לחוק-העזר, או שתחוקק חוק עזר חדש שמתיר את פתיחת המרכולים בשבת. מועצת עיריית תל אביב הממושמעת עשתה כמצוות בית המשפט, ותיקנה את חוק העזר כך שיקל בתנאים הנדרשים לצורך פתיחת מכולות בשבת.

אורי אהרונסון על תקדים מחייב וביטול הלכת שמש

פרסומו של אורי אהרונסון, 'מה מתחייב מתקדים מחייב?', פורסם בגיליון מס' 21 (אוקטובר 2013) של כתב העת 'עורך הדין'.

 

להלן תקציר:

 

לאי־הציות ולהתמרמרות של חלק משופטי ערכאות הדיון היה תפקיד מרכזי בביטול ההיסטורי של הלכת שמש על ידי בית המשפט העליון. גם במשטר של תקדים מחייב יש לערכאות הדיון הזדמנויות אסטרטגיות מגוונות לסטות מתקדים קיים או לערער את עוצמתו.

החלטות דרמטיות שנמנעות מהכרעות דרמטיות: על החלטות בית המשפט העליון האמריקאי בעניין נישואין חד-מיניים

איתי בר-סימן-טוב

הנושא של נישואין חד-מיניים הוא מזה זמן הנושא החם ביותר במשפט החוקתי האמריקאי. על רקע זה, חיכו כולם בארה"ב (ומחוצה לה) בציפייה דרוכה לפרסום החלטותיו של בית המשפט העליון בשני פסקי דין. הראשון- Hollingsworth v. Perry בעניין התיקון לחוקת קליפורניה הידוע כ- Proposition 8, אשר הגדיר נישואין כאיחוד בין גבר לאישה בלבד, והשני- United States v. Windsor בעניין הסעיף ב- Defense of Marriage Act אשר הגדיר נישואין לצורך הדין הפדרלי כאיחוד בין גבר לאישה בלבד. רבים ציפו שבתיקים אלו יכריע סוף סוף בית המשפט העליון בשתי השאלות המרכזיות בתחום: (1) האם קיימת זכות חוקתית לנישואין חד-מיניים? ו- (2) האם הפלייה על רקע נטייה מינית מהווה הבחנה חשודה, המצריכה ביקורת שיפוטית קפדנית?

אלא שבית המשפט העליון בחר שלא להכריע באף אחת מהשאלות העקרוניות הללו. את הערעור ב- Hollingsworth v. Perry דחה בית המשפט מנימוקים טכניים הקשורים לזכות עמידה, ואילו ב- United States v. Windsor פסק בית המשפט לגופו של עניין, אך מבלי להיזקק לשתי השאלות העקרוניות. אז מדוע מדובר בכל זאת בהחלטות דרמטיות? בגלל התוצאה, ובגלל המסר שעולה מהן.

התוצאה ב- United States v. Windsor היא הדרמטית יותר. פסק הדין ביטל סעיף חוק פדרלי שהכיר רק בנישואין בין גבר לאישה. הסעיף שבוטל שלל למעשה הטבות פדרליות מזוגות חד-מיניים שנישאו במדינות שמכירות בנישואין אלו. כיוון שמדובר בסעיף אשר הגדיר "נישואין" לצורך כל החקיקה וחקיקת המשנה הפדרלית בארה"ב, לביטול זה יש השלכות פרקטיות מרחיקות לכת. בעקבות ההחלטה, כל הזכויות וכל ההטבות אשר נובעות מהסטטוס של נישואין על פי הדין הפדרלי חלות מעתה גם על זוגות חד-מיניים שנישאו במדינות שמאפשרות זאת.

ב- Hollingsworth v. Perry ביהמ"ש העליון קבע מנימוקים הקשורים לזכות עמידה, שלמערערים לא הייתה זכות לערער על פסק דינו של בית המשפט הפדרלי בערכאה הראשונה, אשר ביטל כבלתי חוקתי את הסעיף בחוקת קליפורניה שאסר נישואין חד-מיניים. לפיכך, ביהמ"ש העליון ביטל את פסק הדין של ערכאת הערעור והותיר על כנה את החלטת בית המשפט הפדרלי בערכאה הראשונה. יצוין כי שתי הערכאות הללו הגיעו לאותה מסקנה, לפיה התיקון האמור לחוקת קליפורניה אינו חוקתי. אולם, הערכאה הראשונה עשתה זאת בפסיקה גורפת ומרחיקת לכת, אשר קבעה בין היתר שקיימת זכות חוקתית לנישואין חד-מיניים ושהבחנה על רקע נטייה מינית היא חשודה. ערכאת הערעור, לעומת זאת, הגיעה לאותה תוצאה בהנמקה צנועה ומצומצמת, אשר נמנעה מהכרעה בשתי הסוגיות העקרוניות הללו. כלומר, באופן אירוני, בית המשפט העליון ביטל את פסק הדין שבחר במסלול ההנמקה המינימליסטית ונתן תוקף לפסק הדין מרחיק הלכת אשר לא היסס להכריע בדיוק בהכרעות שבית המשפט העליון בחר להתחמק מהן. מכל מקום, התוצאה הפרקטית ב- Hollingsworth v. Perry היא מתן תוקף לביטול הסעיף בחוקת קליפורניה שאסר נישואין חד-מיניים. נוכח גודלה של קליפורניה ועמדת הרשויות בה ביחס לנישואין חד-מיניים, גם להכרעה זו השפעה פרקטית חשובה על אזרחים רבים מאד.

בג"ץ XX/13 נשיא המדינה נ' כנסת ישראל?

ב-1.7.2013 פורסם ונכנס לתוקף החוק בעל השם האלגנטי "חוק להשתתפותם של העובדים, נושאי המשרה ובעלי תפקיד אחרים בשירות הציבורי, בצעדים לייצוב המצב הפיסקלי במדינה במהלך השנים 2013 ו–2014 (הוראת שעה), התשע"ג-2013" (ס"ח 2400, עמ' 90). החוק מפחית למשך שנה וחצי כאחוז מן השכר המשולם לעובדי מדינה, וגם דוחה באותה תקופה את הפעלתן של העלאות שכר שסוכמו בהסכמים קיבוציים שונים בשנים האחרונות. (אאמץ את השיחדש הסטטוטורי ואכנה אותו להלן "חוק ההשתתפות").

מעבר לשאלות החוקתיות המהותיות שחוק ההשתתפות מעורר (פגיעה בקניין? תחולה רטרואקטיבית?), יש גם סוגיה נוקדנית אחת שהוא מעורר בנוגע למדרג הנורמטיבי: סעיף 13 לחוק שכותרתו "עדיפות" קובע שהוראותיו יחולו על אף האמור בכל דין או הסכם שקדמו לו, "וכן על אף האמור בכל החלטה שהתקבלה לפי אחד מאלה:". אז באה רשימה של חיקוקים שקובעים הסדרי שכר למגזרים שונים במנהל הציבורי. ארבעת הפריטים הראשונים ברשימה הם חוק-יסוד: נשיא המדינה, חוק-יסוד: הממשלה, חוק-יסוד: השפיטה, וחוק-יסוד: מבקר המדינה (יתר הפריטים הם חוקים רגילים). ומיד מתעורר הספק החוקתי: האם חוק רגיל של הכנסת יכול לגבור על החלטה שנתקבלה מכוח חוק-יסוד?

עיון בארבעת חוקי-היסוד מגלה שהבעיה קטנה ממה שנראה. בשלושה מחוקי היסוד - אלה שעוסקים בממשלה, בשפיטה ובמבקר המדינה - מופיע סעיף בעל נוסח דומה ולפיו שכרם של נושאי התפקידים הרלוונטיים ייקבע "בחוק או בהחלטה של הכנסת או של ועדה מוועדותיה שהכנסת הסמיכה לכך" (סעיפים 36, 10(א) ו-11, בהתאמה). אין סיבה לא לראות בחוק ההשתתפות בבחינת "חוק" שקובע שכר לעניין אותם חוקי-יסוד.

המוקש מצוי בחוק-יסוד: נשיא המדינה, בו נאמר (בסעיף 16) ש"משכורתו של נשיא המדינה ותשלומים אחרים שישולמו לו בתקופת כהונתו, ייקבעו על ידי החלטת הכנסת, והיא רשאית להסמיך לכך את ועדת הכספים". כלומר - החוקה שלנו קובעת שאת משכורתו של נשיא המדינה ניתן לקבוע בהחלטת הכנסת בלבד, ולכאורה אין אפשרות לעשות זאת בחוק! בקריאה זו, חוק ההשתתפות אינו יכול להתגבר על החלטה שנעשתה מכוח סעיף 16 לחוק-יסוד: נשיא המדינה, כי חוק-היסוד אינו מאפשר להתערב בשכר הנשיא אלא בהחלטת הכנסת (או ועדת הכספים, בהסמכה ראויה).

כמובן אפשר לומר שמה שניתן לעשות בהחלטת הכנסת ניתן מקל וחומר לעשות בחוק של הכנסת. אך לשם כך נדרש מהלך פרשני שאינו מובן מאליו, ובפועל בחוקי-היסוד האחרים נעשתה בחירה מפורשת לציין את שתי החלופות זו בצד זו, ולא להניח שהאחת כוללת את השניה.

האם נראה את הנשיא פרס עותר נגד חוקתיות סעיף 13(1) לחוק ההשתתפות?

גידי ספיר ואביעד בקשי בזכות הזכות למדינת לאום

מאמרם של גידי ספיר ואביעד בקשי "בזכות הזכות למדינת לאום- על חסרונו של השיקול הלאומי בפסקי-הדין בעניין חוק האזרחות והכניסה לישראל" עומד להתפרסם בגיליון ל"ו של עיוני משפט.

להלן תקציר:

הטענה המרכזית במאמר זה היא שראוי להכיר בזכותם של אזרחי ישראל היהודים למדינת

לאום כזכות חוקתית. זכות זו צריכה להישקל לצד זכויות אדם קלסיות של אזרחי ישראל

הערבים באותם מאזניים חוקתיות הבוחנות התנגשות בין ערכים חוקתיים שונים בסוגיות

משפטיות קונקרטיות. לאור טיעון זה, המחברים בוחנים שני פסקי-דין שנתן בית-המשפט העליון

בסוגיה המשפיעה על זהותה הלאומית של ישראל, מצביעים על חסרונה של הזכות למדינת לאום

באיזון החוקתי שבית-המשפט מפעיל באותם פסקי-דין, ומבקרים חיסרון זה.

המחברים סוקרים שלוש הצדקות למדינת לאום בכלל, ולמדינת לאום יהודית בפרט,

המבוססות על הנחת-מוצא ליברלית: הצדקה מן הזכות לתרבות, הצדקה מן הצורך בסולידריות

והצדקה מן הזכות להימנע מרדיפות. הכותבים ממקדים את דיונם בסוגיית הצדקתה של מדינת

הלאום מן הזכות לתרבות; מציגים הוגים המתנגדים לרעיון מדינת הלאום, שדורשים להגביל את

הזכות לתרבות לרמה קהילתית במסגרת מדינה רב-תרבותית; ומצטרפים בטיעוניהם להוגים

הטוענים לזכות לתרבות מדינתית במסגרת מדינת לאום המחויבת גם לזכויות תרבותיות של

מיעוטים.