יום ראשון, 22 באפריל 2012

תזכיר חוק יסוד: החקיקה – הערות ראשוניות

אורי אהרונסון

אין נושא מתאים לחנוכת בלוג המשפט הציבורי מאשר תזכיר חוק יסוד: החקיקה שפרסם משרד המשפטים בערב פסח תשע"ב. מדובר במסמך עשיר ומורכב, שחלקים ממנו כבר הופיעו בטיוטות קודמות ואחרים מחדשים או משנים מן המוכר. הוא כולל הסדרים מעוררי עניין במגוון מישורים – הליכי חקיקה (חקיקת-יסוד, חקיקה רגילה וחקיקת-משנה), המדרג הנורמטיבי בשיטת המשפט, הסדרי מעבר, וכמובן עיגון מפורש של הסמכות לביקורת שיפוטית חוקתית מהותית, בחלוף כ-17 שנים מאז קבע בית המשפט העליון את קיומה של הסמכות כעניין שבפרשנות בפסק דין בנק המזרחי.
ככל שהתזכיר יקרום עור וגידים ויהפוך להצעת חוק של ממש (הכנסת כבר ניהלה דיון פגרה בנושא), הוא יפרנס ללא ספק עוד דיונים רבים ומפורטים על כל הוראה והוראה הנכללות בו. אבקש בינתיים להציע רק שלוש הערות ראשוניות.


1. קשה שלא לברך את משרד המשפטים ואת הכנסת על נכונותם המסתמנת לעסוק סוף-סוף בנושא חשוב ומורכב זה. גם מי שמתנגד להסדר כזה או אחר הנכלל בתזכיר, ואולי אף למהלך בכללותו, צריך לעודד את המעגלים המקצועיים והפוליטיים השונים לעסוק בתחומים אלה, לגבש עמדות ביחס אליהם, ולהתווכח עליהם בזירות הציבוריות המגוונות – בית המחוקקים, התקשורת, הפורומים האקדמיים, הקהילות המקצועיות, והחברה האזרחית. חוקה בעלת ערך היא מכשיר שלכולנו יש גישה אליו ועניין (stake) בתכנו. גם תזכיר חוק יסוד: החקיקה והדיון שהוא כבר עורר הם הזדמנות לממש את אזרחתנו כחברים וכחברות בקהילה פוליטית-חוקתית, ועל כך יש לשמוח.
בהינתן זאת, ניתן לתהות על המועד בו פורסם התזכיר (ערב חג), כמו גם על פרק הזמן הקצר מאוד שניתן להגיב על התזכיר (עד ה-3.5.2012). אפילו נשיא בית המשפט העליון לא שותף, למורת רוחו, בתהליך הניסוח של הטיוטה הנוכחית. לא זו הדרך בה מתומרץ דיון ציבורי איכותי על עקרונות היסוד הבסיסיים ביותר של המשטר החוקתי שלנו.

2. מירב תשומת הלב התקשורתית והפוליטית הוקדש ל"הסדר ההתגברות" המופיע בסעיף 11 לחוק היסוד המוצע בתזכיר. על-פי הסעיף, הכנסת רשאית להגיב לביטול חוק על-ידי בית המשפט העליון באמצעות חקיקה חוזרת שתחייה את החוק המבוטל. לשם התגברות על פסק הדין נדרשת הכנסת לחוקק את החוק מחדש ברוב של 65 חברי כנסת, ולכלול בחוק החדש אמירה מפורשת לפיה הוא תקף "על אף האמור" בחוק היסוד. תקפו של חוק כזה יהיה לחמש שנים, והכנסת רשאית להאריך את התקופה מדי חמש שנים (לא ברור אם לצורך הארכה נדרשים גם כן ההליכים המיוחדים שנקבעו לצורך ההתגברות הראשונית).

כידוע, הסדר מסוג זה אינו חדש לשיטת המשפט שלנו. הוא דומה להסדר ההתגברות ששולב בסעיף 8 לחוק יסוד: חופש העיסוק ב-1994 – הסדר שנעשה בו שימוש יחיד עד כה, לצורך רגולציה של ייבוא בשר לישראל בתנאים שהסתכנו בביקורת שיפוטית חוקתית. ההסדר המוצע שואב את השראתו מסעיף 33 לחוקה הקנדית (הצ'רטר על זכויות וחירויות), אך בניגוד למקור הקנדי, יוצר יחס של תלות בין סמכות ההתגברות של הכנסת לבין ביקורת שיפוטית – הכנסת רשאית לעשות שימוש בסמכות ההתגברות רק בעקבות ביטול חוק על-ידי בית המשפט, כלומר היא אינה רשאית "לחסן" חוק מראש מפני ביקורת שיפוטית.

גם אם כך, ההסדר המוצע כבר עורר תרעומת של ממש בקרב רבים (למשל עמיתי ידידיה שטרן), שרואים בו העברה של סמכות "המילה האחרונה" לכנסת ונטרול ההישג החוקתי מ-1995, עת החל מתבסס מעמדו של בית המשפט כמגן זכויות המיעוטים אל מול התעמרות רובנית של הכנסת. זו תגובה מסקרנת, שהרי מבחינה מעשית גם כיום המילה האחרונה האפקטיבית בעניינים חוקתיים מצויה בידי הכנסת: היות שהכנסת היא גם המחוקקת וגם המכוננת, והיות שחקיקתם של חוקים רגילים ושל חוקי יסוד נעשית כיום באותו הליך רגיל (רוב פשוט בשלוש קריאות) – הכנסת חופשית למעשה להגיב גם כיום לביקורת שיפוטית באמצעות החייאת החוק שבוטל; כל שעליה לעשות הוא לחוקק את אותה הנורמה, אך רק בחוק יסוד, שיהיה כשלעצמו חסין מפני ביקורת שיפוטית (אלא במצבים נדירים שבנדירים, כפי שהבהיר לאחרונה בית המשפט העליון).

בהינתן זמינותה המעשית של התגברות (באמצעות חוק יסוד) כבר כיום, החוק המוצע בתזכיר למעשה מכביד על הכנסת וקובע תנאים חדשים ומורכבים בהרבה – בראש ובראשונה רוב מיוחד של חברי הכנסת בשלוש קריאות. מדוע אפוא החוק המוצע נתפס כהעצמה של סמכות הכנסת שחורגת מן הסטטוס קוו שהתקבע בשני העשורים האחרונים?

התשובה קשורה מן הסתם לנתון המעניין, והוא שהכנסת מעולם לא עשתה שימוש בכוחה להחיות חוק שבוטל באמצעות חקיקתו מחדש כחוק יסוד, אף שאין שום מגבלה פורמאלית על דרך פעולה זו. אכן, ניתן לתהות מה היה הכוח שמנע מן הכנסת לעשות שימוש בכוח ההתגברות האפקטיבי שהיה בידה עד כה, והאמנם ההסדר החדש, אף שהוא מורכב יותר מבחינה מעשית, דווקא יקל עליה להתגבר על פסיקות של בית המשפט העליון. האם עצם קיומה של פרוצדורה מפורשת להתגברות תקל על הכנסת לעשות בה שימוש? זו שאלה חשובה ומעניינת – והתשובה לה בבירור אינה משפטית, אלא פוליטית או פסיכולוגית, או (מן הסתם) שילוב של השניים.

3. כפי שהצביע גם אדם שנער, חוק היסוד מאמץ את הגישה הריכוזית לביקורת שיפוטית, אשר מפקידה את מלוא הסמכות לבטל חוקים של הכנסת בידי הרכב מורחב של בית המשפט העליון, ושוללת את הסמכות הזו מיתר הערכאות במערכת המשפט. יש בכך סטייה מן המצב הביזורי הנוהג כיום בארץ, לפיו כל ערכאות השיפוט (ולא רק בג"ץ) מוסמכות לבטל חוקים של הכנסת. על אף שהכוח לבטל חוק מצוי כיום בידי כל הערכאות, דומה שהערכאות הנמוכות מגלות רתיעה מפני שימוש בסמכותן זו. אני מכיר כשבע החלטות משני העשורים האחרונים של ערכאות שאינן בית המשפט העליון שביטלו הוראות מחקיקה ראשית (שתיים ניתנו בהליכים שהובילו לערעור בעניין בנק המזרחי); אך מחקר שיטתי של הנושא הזה עדיין נמצא בשלבי תכנון.

ניתן להבין את הבחירה במבנה ריכוזי של ביקורת שיפוטית. מצד אחד היא מעצימה את התדמית של הסמכות וממקמת אותה בפסגת ההיררכיה השיפוטית, כיאה לכוח חוקתי מן הסוג הזה. מצד שני היא מגבילה את זמינותה של הסמכות לשופטים ספורים וידועים, שניתן להתמקד בהליכי מינויים, ואשר פועלים תמיד בהרכב רחב (מבנה שממתן את השפעתו של היחיד). המודל הריכוזי נוח אפוא גם לתומכים בביקורת שיפוטית (כי הוא מבליט אותה ומקנה לה עוצמה החלטית ומיידית) וגם לחוששים מפני ביקורת שיפוטית (כי הוא מאפשר לפקח על מבצעיה ולמתן את תוצאותיה).

אך ראוי לתהות האם ביקורת שיפוטית ריכוזית היא גם החלופה הטובה למבקשים דמוקרטיה חוקתית חיה ונושמת. המודל הביזורי של ביקורת שיפוטית – בו שאלות מוכרעות ראשית בערכאות הנמוכות ולאורך הזמן מטפסות בדרך הערעור לבית המשפט העליון – ממקם הרבה מן הפעילות החוקתית בערכאות הדיון הנמוכות, ולכן משאיר מקום לריבוי של  קולות, טיעונים, דוגמאות, והנמקות, כמו גם למהלכים ניסיוניים של שופטות ושופטים אשר יודעים שההשלכות של פסיקותיהם מוגבלות בהיקפן רק למקרים שמונחים לפניהם. ביקורת שיפוטית בידי הרכב מורחב של בית המשפט העליון היא משחק חד-פעמי – בית המשפט מכריע כך או אחרת, ובזאת נקבע דינו של החוק אחת ולתמיד. במסגרת סמכותו זו בית המשפט העליון נתן לנו כמה החלטות להתפאר, אך כמובן ניפק גם כמה כישלונות מפוארים, וזאת מבלי שיזדמן לנו להתווכח על הנושאים החשובים הללו לאורך זמן ובשורה של הליכים במגוון ערכאות הדיון. ספק אם זהו משאב שאנו רוצים לוותר עליו, ברגעי הראשית של המשטר החוקתי החדש בישראל.

1 תגובות:

bobo אמר/ה...

כל הכבוד על הבלוג הזה. הבעייה בחברה שלנו היא שהציבור מנותק מעולם המשפט שבעצם כולו נפרד ממנו, למרות שהוא חלק בלתי נפרד מהחיים שלנו. למזלי יש לי חבר בשם אברהם ג'אן שנותן לי מידע בנושא מדי פעם

הוסף רשומת תגובה